见案知著|第5期 作品独创性应采用“有无”还是“高低”标准？

案号：（2014）朝民（知）初字第40334号、（2015）京知民终字第1818号、（2020）京民再128号

案件名称：北京天盈九州网络技术有限公司等与北京新浪互联信息服务有限公司不正当竞争纠纷案

再审法院认为：作品是否具有独创性与作者是否从事了创作，属于同一问题的两个判断角度，而创作是一种事实行为，对于是否存在创作这一事实行为，只能定性，而无法定量；同理，对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。

2006年3月8日，中国足球协会依据《国际足联章程》出具授权书，授权中超联赛有限责任公司（简称中超公司）代理开发经营中超联赛的电视、广播、互联网及各种多媒体版权，中超联赛冠名权、赛场广告权、专项物品供应权，中超联赛形象设计、信息资源、品牌资源等无形资产，中超联赛可能产生的其他权利和资源（不包括参赛俱乐部自身资产所形成的资源）。中超公司可以对上述资源进行全球范围内的市场开发和推广，有权进行接洽、谈判及签署相关协议等，有权经中国足球协会备案后在本授权范围内进行转委托。本授权为中国足球协会对中超联赛资源代理开发经营的唯一授权，有效期十年。2012年3月7日，中超公司（甲方）与新浪公司（乙方）签订协议。双方约定，甲方授权乙方在合同期内，享有在门户网站领域独家播放中超联赛视频，包括但不限于比赛直播，录播，点播，延播；上述所提及的门户网站，甲方不得再进行任何形式合作的网站，包括但不限于：腾讯网、搜狐、网易、凤凰网（www.ifeng.com）等；合同有效期自2012年3月1日起，至2014年3月1日。

天盈九州公司为凤凰网（www.ifeng.com）的网站所有者，负责该网站的运营。在凤凰网“中超”栏目下，点击“点此进入视频直播间”后，进入“体育视频直播室”，网址为“ifeng.sports.letv.com”，在其预告页面上注明“凤凰体育将为您视频直播本场比赛，敬请收看！”字样。新浪公司对该直播室有涉案两场比赛（即2013年8月1日中超“山东鲁能VS广东富力”“申鑫VS舜天”）的实时直播视频进行了公证，该两场比赛的播放页面网址均为www.ifeng.sports.letv.com，且分别显示有BTV、CCTV5的标识，在该页面上方还显示有两个返回入口，即“凤凰体育”“乐视体育”。上述两场比赛，均有回看、特写，场内、场外，全场、局部的画面，以及有全场解说。

新浪公司起诉天盈九州公司侵害其体育赛事节目的作品著作权并构成不正当竞争，请求判令天盈九州公司停止侵权、赔偿经济损失1000万元、消除影响等。

针对涉案转播的赛事呈现画面是否构成“作品”，

一审法院认为：

独创性意指独立创作且不具有对他人作品的模仿、抄袭。从赛事的转播、制作的整体层面上看，赛事的转播、制作是通过设置不确定的数台或数十台或数几十台固定的、不固定的录制设备作为基础进行拍摄录制，形成用户、观众看到的最终画面，但固定的机位并不代表形成固定的画面。用户看到的画面，与赛事现场并不完全一致、也非完全同步。这说明了其转播的制作程序，不仅仅包括对赛事的录制，还包括回看的播放、比赛及球员的特写、场内与场外、球员与观众，全场与局部的画面，以及配有的全场点评和解说。而上述的画面的形成，是编导通过对镜头的选取，即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果。而这个过程，不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段，会导致不同的最终画面，或者说不同的赛事编导，会呈现不同的赛事画面。就此，尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。从涉案转播赛事呈现的画面看，满足上述分析的创造性，即通过摄制、制作的方式，形成画面，以视听的形式给人以视觉感应、效果，构成作品。

二审法院认为：

虽然独创性是各种类型作品的共同属性，但因不同类型作品独创性判断的角度及高度均有所差异。实践中，达成共识的是，（电影作品与录像制品）二者的区别与独创性相关，分歧主要体现在区别在于独创性的有无，还是独创性程度的高低。对于这一问题，不仅著作权法及实施条例中未予规定，相关参与之立法人员所作著作权法释义中亦未涉及，且因目前并不存在涉及录像制品的国际公约，故亦不存在公约的相关解读。

首先，从我国著作权法的体系角度分析，……，在不少情况下，邻接权客体中存在具有个性化选择的情形，这一情形说明，同为邻接权客体的录像制品，并不排除个性化选择情形的存在。因此，简单的以是否具有个性化选择、是否具有独创性来区分著作权的对象和邻接权的对象，在逻辑上是难以论证的，也是说不通的。基于此，在我国著作权法中将一系列连续画面同时规定为电影作品与录像制品的情况下，二者的差别仅可能在于独创性程度的高低，而非独创性的有无。

其次，从著作权及邻接权制度的历史发展角度分析，……，尽管邻接权产生的初衷是为了保护在作品传播过程中传播者的投入，而非独创性的表达，但著作权及邻接权制度的形成和发展历史表明，邻接权客体的形成由各种复杂的历史文化传统、特定的历史条件等所决定。可以说，对某些体现了个性化选择的表达是采取著作权保护还是邻接权保护，一定程度上取决于该国法律的制度设计和安排（例如，对于录音制品，美国因不存在邻接权制度，所以将其作为作品保护，而德国则作为邻接权客体保护），我国同样如此。在录像制品在我国被纳入邻接权体系的情况下，不能排除录像制品具有个性化选择的可能。

再次，从司法实践的现有作法角度分析。司法实践中，一些被认定为录像制品的连续画面，也或多或少显示出了独创性。比如，法院认定独创性较高的MV可构成电影作品，但达成共识的观点通常亦认为，对舞台表演实况做简单录制和技术加工制作完成的MV、对影视剧画面和音乐进行简易合成的MV，以及只是简单录制大海、沙滩、丛林等自然风景的画面的MV等等，属于录像制品，而毫无疑问，这些连续画面的制作也显示了制作者一定的个性化选择。

综上，无论是从我国著作权法的体系化角度分析，还是从国际著作权与邻接权制度历史发展以及司法实践的现有作法角度进行分析，均可得出如下结论：在我国著作权法区分著作权和邻接权两种制度，且对相关连续画面区分为电影作品与录像制品的情况下，应当以独创性程度的高低作为区分二者的标准。

再审法院认为：

从文义解释的角度，作品一般定义中的“独创性”要求系指“具有独创性”。根据著作权法实施条例第二条的规定，著作权法意义上的作品独创性是指作品“具有独创性”。根据该规定，一件文学、艺术、科学领域内的智力创作成果，只要具有独创性，即满足了构成作品的独创性条件。作品的独创性源自作者的创作，根据著作权法实施条例第三条规定，创作特指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”，不包括“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”。作品是否具有独创性与作者是否从事了创作，属于同一问题的两个判断角度，而创作是一种事实行为，对于是否存在创作这一事实行为，只能定性，而无法定量；同理，对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。

从体系解释的角度，电影类作品与录像制品的划分标准应为独创性之有无，而非独创性之高低。我国著作权法对于连续画面通过著作权与邻接权两种途径予以保护，前者对应的客体为电影类作品，后者对应的客体为录像制品。根据著作权法实施条例第五条第三项的规定，录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。从录像制品与前述电影类作品的定义来看，著作权法实施条例主要是根据其表现形式作出的定义，二者均表现为连续画面。至于二者之间的实质性区别，应从著作权法制度的体系上进行理解。

我国著作权法严格区分著作权与邻接权。著作权基于作者的创作自动产生，邻接权基于传播者的加工、传播行为而产生。我国著作权法对邻接权单独设置是为了拓展保护，而非限制保护。邻接权是在狭义著作权之外增加的权利，目的在于对那些不具有独创性、仅仅是劳动和投资的成果也给予保护，以鼓励对作品的传播，但作品的判断标准并不因为单独设置了邻接权而提高。因此，电影类作品和录像制品分别作为著作权和邻接权的保护客体，其实质性区别在于连续画面的制作者是否进行了创作，所形成的连续画面是否具有独创性。因此，电影类作品与录像制品的划分标准应为有无独创性，而非独创性程度的高低。

所谓作品“具有独创性”，一般是指作品系作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排，通常从以下两方面进行判断，一是作品是否由作者独立创作完成，即作品应由作者独立构思创作，而非抄袭他人作品；二是作品表达的安排是否体现了作者的选择、判断，即要求作品应当体现作者的智力创造性。根据上述理解，著作权法意义上的录像制品限于复制性、机械性录制的连续画面，即机械、忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像。除此之外，对于在画面拍摄、取舍、剪辑制作等方面运用拍摄电影或类似电影方法表现并反映制作者独立构思、表达某种思想内容，体现创作者个性的连续画面，则应认定为电影类作品。当然，邻接权人在邻接权客体的形成过程中也可能存在“个性化选择”。但该“个性化选择”不同于形成作品独创性所要求的个性选择和安排。根据“思想与表达二分法”，著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式。相应地，著作权法对于作品独创性的要求，是指作者对于作品表达的形成进行了个性化的选择和安排，而邻接权尤其是录像制品的“个性化选择”主要是为更好地录制影像所作的技术性加工，而不涉及对作品表达层面的个性选择和安排。因此，录像制品形成过程中的所谓“个性化选择”并不能使其具有独创性。

1.苏宁体育文化传媒（北京）有限公司诉中国电信股份有限公司浙江分公司、中国电信股份有限公司杭州分公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案【（2020）浙01民终7419号】

案情简介：苏宁传媒公司付出极其高额的成本代价，获得涉案赛事节目的媒体播放权。中国电信股份有限公司浙江分公司（简称浙江电信公司）、中国电信股份有限公司杭州分公司（简称杭州电信公司）通过IPTV的传播行为替代了苏宁传媒公司关联公司网站的传播效果，直接分流了部分用户流量，极大地降低了苏宁传媒公司就涉案赛事节目的商业合作价值，给其造成巨大损失，应当承担相应的赔偿责任。

针对涉案赛事节目是否构成作品的问题，法院认为：

涉案赛事公用信号所承载的连续画面，是通过对多个机位拍摄的画面进行切换、组合而成，涉及长镜头、近景、远景、跟镜头、俯镜头、特写等数百个镜头切换，大量运用了镜头技巧和剪辑手法，最终向观众呈现了精彩的足球竞技比赛画面，彰显了足球竞技的紧张刺激，展现了足球运动的精神和魅力。涉案赛事节目在机位的拍摄角度、镜头切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑等方面均体现了创作者的个性选择和独特安排，展现了其思想情感和智力判断，已达到类电影作品独创性所要求的程度。

2.央视国际网络有限公司诉北京风行在线技术有限公司不正当竞争纠纷【（2015）海民（知）初字第14494号】

案情简介：原告央视网公司经国际足球联合会FIFA（ionFootball）和中央电视台授权，我公司独家享有在中国大陆地区，通过互联网、手机移动、IPTV等新媒体平台对2014年巴西世界杯足球赛决赛阶段比赛进行转播的权利，转播方式包括直播、延迟播出和视、音频点播。风行公司提供该服务未经我公司授权，在其经营的网站（www.fun.tv）的首页显著位置推荐2014年巴西世界杯，并在网站直播频道中，向网络用户提供了2014年巴西世界杯开幕式及小组赛A组第1轮比赛视频的在线直播服务。风行公司的上述行为替代了我公司网站的传播效果，分流了本应属于我公司网站的用户点击量，违反了基本的竞争秩序和商业道德，构成侵犯著作权及不正当竞争。

针对涉案赛事节目是否构成作品的问题，法院认为：

中央电视台对世界杯赛事现场画面进行了加工、制作并直播，在直播过程中通过多镜头切换，对于不同位置的摄像的信息截取，并辅以解说员的解说和回顾，付出了创造性劳动，使得其制作、直播的足球赛事节目具有了较高的独创性，属于作品，应受法律保护。

3.央视国际网络有限公司与上海悦体信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案【（2015）闵民三（知）初字第1057号】

案情简介：中央电视台（以下简称央视）经国际足球联合会FIFA授权，取得2014年巴西世界杯足球赛在中国大陆地区独家享有转播权，包括通过移动、宽带互联网等传输的方式提供点播视频节目，同时央视有权向第三方转授予媒体权和公共展示权。经央视独家授权，原告可通过信息网络向公众传播中央电视台享有著作权或获得授权的所有节目。被告未得授权，于2014年6月至7月期间，擅自通过其经营的网站向公众提供世界杯比赛的在线直播和点播服务，其行为侵害了原告的著作权，同时违反公平原则和诚实信用原则，构成不正当竞争，给原告造成重大经济损失。

针对体育赛事转（直）播、录播的视频节目是否符合我国著作权法规定构成作品的问题，法院认为：

关于体育赛事，观众主要关注的是比赛的过程、运动员在比赛中的个人表现及团体的技战术运用、比赛的结果等，体育赛事本身不构成作品。在足球比赛中，观众的视线主要跟随的是球的运行轨迹，赛事播放的主线同是如此。关于特写、回看、场外和场内、球员和观众、全部和局部的画面，甚至进球和犯规的慢镜头，只能穿插在比赛进行中的次要环节，如死球状况下等的停顿状态。观众、摄制者、导播关注的是体育赛事本身，其他因素是次要的。对于赛事而言，观众对于在何时看到何种角度拍摄的画面有较为稳定的预期，制作者对镜头的选取是相对稳定的技术性工作。不同的摄制、导播、解说者因人而异，他们有一定水准、一定经验，但在制作节目过程中他们并非处于主导地位，不能控制比赛的进程，对拍摄的机位位置、拍摄的内容、镜头的选择、解说内容、编导参与等能按其意志做出选择和表达非常有限，拍摄体育赛事节目的独创性，尚不足以达到我国著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的程度，不能构成作品。对体育赛事的录制或拍摄，因体育赛事本身不是作品，故也不能成为录像制品。故原告主张涉案2014年巴西世界杯足球赛事节目是以类似摄制电影的方法创作的作品，无法律依据，本院不予认定。

针对作品“独创性”是“有无”还是“高低”问题，王迁教授认为，如果要用“有无”来描述独创性，则这里的“有无”是程度问题，是以“高低”进行界定的，也就是只有达到了一定的程度，才能被称为“有”独创性，未达到该程度就被称为“无”独创性。不同国家对特定类型的作品要求的独创性程度不同，才会导致出现同一表达在有些国家被认为“有”独创性，在另一些国家被认为“无”独创性。因此，只有从“高低”（程度）角度去理解独创性的“有无”，“有无”才是有意义的用语。天盈九州与新浪互联案件的再审将独创性的“有无”与“高低”对立起来，以此说明只要独创性不是“零”的连续影像都是电影作品和类电作品，是对独创性标注的误解。¹

针对实践中难以区分电影作品和录像作品的问题，李自柱法官认为区分两者的标准仍然是个性标准，而非独创性高低，只要呈现出来的连续影像是拍摄者理解、选择、设计、安排的结果，体现了其个性化化的判断，就足以成为电影作品，而非录像制品，但那些机器自动录制的连续影像，如大街上的摄像头，除了决定将其安装在何处有人的选择和判断外，图像的形成过程并无体现出安装人的个性，这些连续影像毫无疑问应当属于录像制品。当然，这是一种极端的情况。对于具体的连续影像，则需要根据其形成过程、创作空间等具体情况作出是否有作者个性的判断从而作出是否具有创作性的认定，但不应该确定一个抽象的高度标准并据此判定涉案视频是否具有独创性。²

1.《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）

第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。

2.《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013修订）

第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

4.《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018发布）

2.1【是否构成作品的审查】审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：

（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；

（2）是否具有独创性；

（3）是否具有一定的表现形式；

（4）是否可复制。

2.2【独创性的认定】认定独创性，应当考虑如下因素：

（1）是否由作者独立创作完成；

（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。

认定表达是否具备独创性与其价值无关。

1.王迁：《著作权法（第二版）》，中国人民大学出版社2023年版，第49-52页。

2.李自柱：《作品独创性的实证分析与路径选择》，载《版权理论与实务》2021年第6期。

见案知著|第4期 如何理解作品“独创性”的“创”？

见案知著|第3期 如何理解作品“独创性”的“独”？

见案知著|第2期 作品必须是文学、艺术或科学领域内的成果？