见案知著|第10期 如何理解“思想与表达二分法”？

案号：（2005）高民终字第539号

案件名称：庄羽与北京图书大厦有限责任公司侵犯著作权纠纷案

在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。但是一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些“人物”以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。

2002年8月14日，小说《圈里圈外》（简称《圈》）在天涯社区网站发表。2003年2月，《圈》由中国文联出版社出版，其版权页署名作者庄羽。《圈》以主人公初晓与现男朋友高源及前男朋友张小北的感情经历为主线，在描写初晓与高源之间的爱情生活及矛盾冲突的同时，描写了初晓与张小北之间的感情纠葛，同时还描写了初晓的朋友李穹与张小北的婚姻生活以及张小北与情人张萌萌的婚外情，高源与张萌萌的两性关系及合作拍戏等。2003年8月19日，郭敬明与春风出版社就出版郭敬明的《梦里花落知多少》（简称《梦》）一书订立图书出版合同。2003年11月，春风出版社出版了郭敬明的《梦》一书。《梦》以主人公林岚与现男朋友陆叙及前男朋友顾小北的感情经历为主线，在描写林岚与陆叙的爱情生活及矛盾冲突的同时，交替描写了林岚与顾小北的感情纠葛，顾小北与现女友姚姗姗的感情经历，林岚、闻婧、微微及火柴之间的友情以及她们和李茉莉的冲突等。原告庄羽指控小说《梦》抄袭了《圈》一书具有独创性的构思、故事的主要线索、大部分情节、主要人物特征、作品的语言风格等，甚至还照搬了《圈》的片断以及能够表达作品内容的部分语句等，侵犯了原告的著作权。

针对被告作品是否侵犯原告著作权，法院认为：

关于庄羽二审诉讼中坚持指控的57处“一般情节侵权和语句”中，部分内容明显相似，例如：《圈》中有“怕什么来什么，怕什么来什么，真的是怕什么来什么”（见原作第153页，附表2中第60），《梦》中有“怕什么来什么，怕什么来什么，真是怕什么来什么啊！！”（见原作第91页，附表2中第60）；部分内容比较相似，例如：《圈》中有“我特了解李穹，她其实是个纸老虎，充其量也就是个塑料的”（见原作第6页，附表2中第31），《梦》中有“像我和闻婧这种看上去特二五八万的，其实也就嘴上贫，绝对纸老虎，撑死一硬塑料的”（见原作第54页，附表2中第31）。郭敬明虽然辩称上述情节、语句是一般文学作品中的常见描写，但未提供充分证据予以证明，本院对其主张不予支持。

小说是典型的叙事性文学体裁，长篇小说又是小说中叙事性最强、叙事最复杂的一种类型。同时，文学创作是一种独立的智力创造过程，更离不开作者独特的生命体验。因此，即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材、事件为创作对象，尽管两部作品中也可能出现个别情节和一些语句上的巧合，不同的作者创作的作品也不可能雷同。本案中，涉案两部作品都是以现实生活中青年人的感情纠葛为题材的长篇小说，从以上本院认定的构成相似的主要情节和一般情节、语句的数量来看，已经远远超出了可以用“巧合”来解释的程度，结合郭敬明在创作《梦》之前已经接触过《圈》的事实，应当可以推定《梦》中的这些情节和语句并非郭敬明独立创作的结果，其来源于庄羽的作品《圈》。

同时，对被控侵权的上述情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，如果分别独立进行对比很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比就会发现，具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证。例如，《圈》中有主人公初晓的一段心理活动：“（高源）一共就那一套一万多块钱的好衣服还想穿出来显摆，有本事你吃饭别往裤子上掉啊（见原作第79页）”。这一情节取自生活中常见的往衣服上掉菜汤的素材，同时加上了往高档服装上掉菜汤的元素，因此使其原创性有所提高。而相应的，在《梦》中，也有主人公林岚的一段心理活动：“我看见他那套几万块的Armani心里在笑，有种你等会儿别往上滴菜汤（见原作第38页）”。显然，如果单独对这一情节和语句进行对比就认为构成剽窃，对被控侵权人是不公平的。但如果在两部作品中相似的情节和语句普遍存在，则应当可以认定被控侵权的情节构成了抄袭。故本院认定《梦》中多处主要情节和数十处一般情节、语句系郭敬明抄袭庄羽《圈》中的相应内容。

在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。但是一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些“人物”以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。本案中，庄羽在《圈》中塑造了初晓、高源、张小北等众多人物形象，围绕这些人物描写了一个个具体的故事情节，通过这些故事情节表现出了人物的特征和人物关系。例如，在《圈》中，男主人公高源出车祸受伤昏迷，住进医院，女主人公初晓来看望，高源苏醒，两人开玩笑，初晓推了高源脑袋一下，导致高源昏迷。这一情节既将人物的个性表现出来，同时也将二人的恋人关系以独特的方式表现出来。而在《梦》中，在男女主人公之间也有几乎相同的情节，只是结果稍有不同。将两本作品整体上进行对比，《梦》中主要人物及其情节与《圈》中的主要人物及情节存在众多雷同之处，这进一步证明了郭敬明创作的《梦》对庄羽的作品《圈》进行了抄袭。故本院对郭敬明和春风出版社关于《梦》系郭敬明完全独立创作的作品的主张，不予支持。

1.杭州网易雷火科技有限公司诉广州简悦信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案【（2021）粤0192民初7434号】

案情简介：原告网易雷火公司关联公司网易（杭州）网络有限公司（以下简称网易杭州公司）是《率土之滨》（以下简称“《率土》”）游戏的软件著作权人及出品方。网易雷火公司经许可，对《率土》游戏以及游戏内全部内容享有完整著作权，并享有对《率土》游戏的独占运营权利。《率土》游戏于2015年正式上线。原告认为，被告简悦公司研发运营的《三国志·战略版》（以下简称“《三战》”）游戏严重抄袭《率土》游戏，构成著作权侵权；并且，简悦公司的《三战》游戏，大量抄袭《率土》游戏设计内容，使玩家产生混淆，同时亦违反诚信原则，构成不正当竞争。

针对电子游戏规则是否构成著作权法意义上的表达，法院认为：

电子游戏区别于传统的游戏，其游戏规则不仅仅是抽象的思想，在一定条件下可以构成著作权法意义上的表达。电子游戏的具体游戏规则具有广阔的创作空间。就游戏创作者的角度，电子游戏规则可以分为基础游戏规则和具体游戏规则。基础游戏规则确定了游戏的基本玩法，决定了整个电子游戏的设计方向和具体游戏规则的设计思路，可以作为划分游戏类型的依据。如《率土》作为模拟战略类SLG游戏，具有该类游戏的一般目标和基础游戏规则，即为实现在特定时空下，通过玩家的一系列决策与战斗达成主线历史使命这一游戏目标，需要进行土地、资源、武将及属性、赛季任务等规则的基础设计等。这些基础游戏规则属于思想范畴，不受著作权法的保护。具体游戏规则是围绕基础游戏规则展开的详尽细致的设计，具有广阔的创作表达空间。这既表现在单个的游戏规则的设计方面，也体现在游戏规则之间的相互联系和作用所形成的各种游戏机制层面。就单个具体的游戏规则而言，其是达成游戏目标的基本组成部分，不同的设计决定玩家的不同操作和体验。以《率土》的“要塞”游戏规则为例，此规则是为玩家攻占远距离土地和城池而设计。为实现该目标，既可以用要塞，也可以设定其他游戏规则。即使不同的游戏都运用了“要塞”这一游戏规则，也可以进行各种选择和编排，如要塞修建的具体条件和等级、每级要塞需消耗的具体资源、完成要塞升级可容纳的队伍数量、要塞为玩家提供的战场视野以及要塞能否拆除等等，都可以进行具体详细的设计。网易雷火公司将要塞设计为五个等级，每个等级对应放置一支部队，用户在地图任意地点只要占领一格土地，消耗足够的资源、政令以及时间，就可在该土地上修建要塞，实现部队的远距离调动和中转等等，充分体现其个性化的选择，具有独创性。

就游戏机制而言，其体现了游戏规则之间相互联系和相互作用的路径及方式，反映了游戏交互设计中的“目标-行为-反馈”模式，表现为一系列引导、限制玩家在游戏中行为的正、负反馈机制设计，要实现结构严密，逻辑自洽，让玩家能感受到游戏的好玩性，亦需要游戏创作者予以详尽具体的设计。就如没有规则的交互，游戏素材会成为无序的堆砌物，若无游戏机制的整合，游戏规则也可能只是散落的珠片，无法让玩家体会到游戏的乐趣。游戏机制定义了游戏如何运行，在同一游戏中，基于不同规则的联系和作用，会形成不同的游戏机制。仍以《率土》游戏中的“要塞”游戏规则为例。要塞在游戏中并非单独存在，需要在玩家已攻占的土地上消耗 5 个政令方能建造，每升一级需要消耗 1 个政令，最高等级为 5 级，允许玩家将部队调动至要塞，并以此为起点进行地图战斗。就这样，通过与地图、资源、战斗等因素相关的游戏规则相互联系和作用，要塞可以被游戏玩家基于不同需要而使用。再如，对于从地图上获得的有限资源，玩家可选择用于经营主城并将几十个建筑中的其中一个进行升级，或用于征兵继续打地获得地盘和更多资源，或捐献给同盟提升等级，或脱离沦陷换回自由，或兑换成玩家当前最缺乏的资源等等。《率土》游戏通过规则间的相互联系以及由此形成的各种游戏机制的相互耦合，形成了庞大的游戏系统，游戏创作者需要对游戏进行各种平衡和节奏控制，且需要在游戏的运营过程中不断验证、调整和优化，方能形成稳定的具有独创性的游戏机制。

2.上海玄霆娱乐信息科技有限公司、北京乐触无限软件技术有限公司等与无锡天下九九文化发展有限公司、张牧野著作权权属、侵权纠纷案【（2017）沪73民终324号】

案情简介：原告玄霆公司就《鬼吹灯》系列小说享有著作权。原告发现涉案游戏《鬼吹灯之九幽将军》使用了《鬼吹灯》系列小说中的人物名称、道具名称、故事情节等独创性表达要素，侵犯了玄霆公司对《鬼吹灯》作品享有的复制权、信息网络传播权和改编权。

针对涉案游戏是否构成对《鬼吹灯》系列小说的改编作品，法院认为：

首先，根据思想与表达二分法原则，著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达则被排除在著作权法的保护范围之外。其次，涉案游戏画面使用了与《鬼吹灯》系列小说中相同的人物名称、道具名称、盗墓规矩等，虽然两者有相同之处，但从情节中抽离出来的角色名称等难以成为表达，因此玄霆公司不能对前述人物名称、道具名称、盗墓规矩等享有著作权。再次，如前所述，游戏关卡前的文字表述内容大量复制自《鬼吹灯》系列小说，剩余部分多是对《鬼吹灯》系列小说的概括缩写，概括缩写的文字组合过于简短、抽象，尚不构成对《鬼吹灯》系列小说原表达的发展。故对玄霆公司改编权的主张，一审法院难以支持，二审法院维持原判。

3.尼克斯诉环球电影公司案【Nichols v. Universal Pictures Corporation】¹

案情简介：原告作品《艾比的爱尔兰玫瑰》是一部舞台剧，被告的作品《科恩与凯利家的故事》是一部电影。两个作品都是以犹太家庭和爱尔兰天主教家庭之间的故事为背景，且均出现了相似的情节或桥段。原告认为被告作品侵犯了著作权。

针对被告作品是否侵犯了原告作品的著作权，法院认为¹：

无论是普通法还是成文法，对文学财产权的任何保护都不能仅限于字面意义上的文本，否则剽窃者可以通过非实质性的改动来逃避责任。但是，当剽窃者不是原封不动地摘抄，而是摘抄整个作品时，侵权认定整体上就变得很不确定。在任何作品中，尤其是在戏剧作品中，随着越来越多的事件细节被剔除，适合描述该作品的结构模式也越来越抽象。最后一种可能只是对该剧内容的最概括的陈述，有时可能只包括作品标题所描述的内容；但在这一系列的抽象过程中，有一个临界点，超过它之后抽象内容就不再受到保护，否则剧作家会阻止他人利用他的表达之外的思想，后者是他的财产权所不能覆盖的。（思想与表达之间的界限）没人曾经找到，也没人能够找得到……如果《第十二夜》是有版权的，那么很有可能有第二个演员因模仿托比·贝尔奇爵士或马伏里奥而侵犯了他的版权。但是，如果他选择了一个放荡不羁的骑士来扮演他的角色，这个骑士让家庭感到不舒服，或者是一个虚荣而浮华的管家，他对他的情妇产生了感情（等情节），则不足以构成侵权。这些只不过是莎士比亚在剧中的“思想”，就像爱因斯坦的相对论或达尔文的进化论一样，不可能被垄断。由此可见，角色越不成熟具体，就越不可能获得版权保护。这是作者必须承受的惩罚，因为他们对角色的塑造太模糊了。

“思想与表达二分法”是界定著作权保护内容的重要方式。王迁教授指出，对于一部小说或一部戏剧而言，无数具体的细节，到作品的最终主题思想，是一个从下至上的金字塔形结构。在由下至上的递进关系中，被抽象和概括出的内容相对于下一层次是“思想”，相对于上一层次却可能是“表达”。在金字塔的底端和顶端之间，总会存在一个分界线，在这条分界线上是不受保护的思想，在这条分界线下是受保护的“表达”。这种寻找“思想”与“表达”之间界限的方式被称为“抽象概括法”，虽然这是在分析文学作品时首先提出的，但它对其他类型的作品同样适用。²

崔国斌教授进一步指出，对于作品中所包含内容的把握，在观念上有一个从具体到抽象的过程。理论上，这一过程中间存在一个关键点，超过该关键点继续抽象得到的内容，可能被视为是抽象概念或抽象思想等，不再受到著作权法的保护。实际上，这一关键点或临界状态很难把握。著作权法对抽象程度的容忍，应当是一个政策性取舍的过程。在受保护的具体表达和不受保护的抽象表达之间，并不存在清晰的界限。法院只能根据相关行业的共识自由裁量。³

1.《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）

第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。

2.《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013修订）

第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

3.《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018发布）

2.1【是否构成作品的审查】审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：

（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；

（2）是否具有独创性；

（3）是否具有一定的表现形式；

（4）是否可复制。

10.10 【实质性相似的判断】

判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法。

判断作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。

1. Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, 1930)

2.王迁：《著作权法（第二版）》，中国人民大学出版社2023年版，第64-70页。

3.崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第43页。

见案知著 | 第9期 思想不受著作权法保护

见案知著 | 第8期 如何理解作品需要“以一定形式表现”？

见案知著 | 第7期 特殊智力成果的独创性问题