见案知著|第16期 文字作品相关问题研究：文字作品改编为其他作品如何判断侵权？

案号：（2014）石民五初字第00144号、（2015）冀民三终字第45号、（2016）最高法民申446号

案件名称：赫民英与榆林市晓云影视文化传播有限公司、浙江唐德影视股份有限公司等著作权权属、侵权纠纷案

《敌后英雄》与《冀中除奸英豪》二者在内容上均为抗日战争时期的冀中抗日除奸题材，主要正面人物均有汪子凤、王保长、张大娘、玉香、李中英等，主要反面人物均有冈村宁次、居川、谢兰花、马大炮、小红嘴等姓名完全相同的人物，且其他人物名称也相似。经比对，电视剧《敌后英雄》和赫民英所著《冀中除奸英豪》在主要内容、故事情节、人物设置以及人物身份及关系上存在相同或者相似情形，二者内容存在较高的关联性、相似性，二审判决在充分考虑马树超、榆林市晓云影视文化传播有限公司与赫民英签订有作品改编协议以及《协议书》的履行情况等情形，认定电视剧《敌后英雄》系赫民英所著《冀中除奸英豪》改编作品并无不当。

原告是小说《冀中除奸英豪》的作者。原告诉称，被告的电视剧《敌后英雄》侵害了原告小说《冀中除奸英豪》的著作权。

针对被告电视剧是否侵犯原告文字作品的著作权，一审法院认为：

著作权人享有改编权，可以转让改编权或者许可他人行使改编权。改编已有作品而产生的作品，其著作权由改编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。改编是一种再创作，或称演绎创作，是从原有作品派生创作出新作品的行为。比较电视剧《敌后英雄》与小说《冀中除奸英豪》，二者均为冀中抗日锄奸题材，但故事内容不同。二者有个别人名相同，但所涉及的故事内容并不相同。二者不存在作品内容上的改编关系。虽有赫民英签订协议授权改编小说《冀中除奸英豪》为电视剧《抗日除奸队》（暂定名），电视剧《敌后英雄》原名“冀中锄奸队”，但电视剧《敌后英雄》与小说《冀中除奸英豪》是两部故事内容不同的冀中抗日锄奸题材的作品。电视剧《敌后英雄》不是《冀中除奸英豪》的改编作品。赫民英起诉《敌后英雄》侵犯其小说《冀中除奸英豪》原著署名权，本院不予支持。

二审法院则认为：

经过将《敌后英雄》与《冀中除奸英豪》相比对，二者在内容上均为抗日战争时期的冀中抗日除奸题材，主要正面人物均有汪子凤、王保长、张大娘、玉香、李中英等，主要反面人物均有冈村宁次、居川、谢兰花、马大炮、小红嘴等姓名完全相同的人物，且其他人物名称也相似；在人物设置与人物身份及关系上亦存在多处相同或相似，人物之间交互关系、故事情节发展也有多处相互对应。将电视剧《敌后英雄》第1集、第3集、第6集、第7集、第10集、第11集、第18集等涉及的主要典型情节设置与其《冀中除奸英豪》中的情节设置相比较，二者的典型情节构成相同或相似。将二者进行整体比对，主要内容存在较高的关联性、相似性，具体表达上借鉴内容所占比例亦较高，构成了整体上的相似性。结合马树超、榆林市晓云影视文化传播有限公司之间还存在作品改编协议以及《协议书》的履行情况，且认可在《敌后英雄》拍摄现场支付给赫民英2万元的事实，这与《协议书》约定的“榆林市晓云影视文化传播有限公司向赫民英支付4万元，双方签字之日起支付2万元，余款剧组开机前一次付清”相吻合，相互印证，按照“接触加相似”的判定原则，可以认定《冀中除奸英豪》在电视剧《敌后英雄》中被使用的程度较高，电视剧《敌后英雄》与《冀中除奸英豪》具有创作来源关系，构成改编的事实。根据赫民英与榆林市晓云影视文化传播有限公司所签订《协议书》约定，赫民英享有对电视剧作品的原著署名权，但电视剧《敌后英雄》未对原著作者进行署名，其行为侵犯了赫民英的署名权，依法应停止侵权，不得在电视台及网络上播放、出版发行未署赫民英为原著作者的《敌后英雄》电视剧、该剧VCD、DVD制品以及同名电视小说等一切派生作品。

再审法院认为：

二审法院审理查明，赫民英所著《冀中除奸英豪》与电视剧《敌后英雄》相比对，二者在内容上均为抗日战争时期的冀中抗日除奸题材，主要正面人物均有汪子凤、王保长、张大娘、玉香、李中英等，主要反面人物均有冈村宁次、居川、谢兰花、马大炮、小红嘴等姓名完全相同的人物，且其他人物名称也相似；二者在人物设置与人物身份及关系上多处构成相同或相似，人物之间交互关系、故事情节发展也存在相互对应情形。将电视剧《敌后英雄》第1集、第3集、第6集、第7集、第10集、第11集、第18集等涉及的主要典型情节设置与其《冀中除奸英豪》中的情节设置相比较，二者典型情节存在较多相同或相似之处。比如，电视剧《敌后英雄》第1集中抗日女干部田萍被日伪军抓住，与《冀中除奸英豪》第二章27页中田君萍被日伪军抓住；电视剧《敌后英雄》第6集中为了牵制康大光为首的除奸队，鬼子决定成立了擒康队，与《冀中除奸英豪》第七章第106、107页中日寇为了反除奸，以居川为首成立了“擒康别动队”；电视剧《敌后英雄》第11集中康大光不念亲情，为了除奸，痛下决心除掉哥哥康大亮（叛徒），与《冀中除奸英豪》第十二章第217页中大康仰天长叹：“为有你这样的哥哥感到害臊”，大康饱含眼泪，挥匕首扑了过去；等等。从上述事实可见，电视剧《敌后英雄》和赫民英所著《冀中除奸英豪》在主要内容、故事情节、人物设置以及人物身份及关系上存在相同或者相似情形，二者内容存在较高的关联性、相似性，二审判决在充分考虑马树超、榆林市晓云影视文化传播有限公司与赫民英签订有作品改编协议以及《协议书》的履行情况等情形，认定电视剧《敌后英雄》系赫民英所著《冀中除奸英豪》改编作品并无不当。浙江唐德公司和北京唐德公司主张《敌后英雄》的创作来源于历史事实以及相关情节内容和人物名称在抗战剧中普遍存在，但未提供证据予以证明，对其该项再审申请理由，本院不予支持。

1.王小华诉华谊兄弟传媒股份有限公司、管浒侵害著作权纠纷案【（2023）京0108民初15487号】

案情简介：原著小说《魂断京城》是原告王小华有生以来唯一一部已公开发表的文学作品，于2010年开始创作，耗时三年，于2013年公开发表在知名文学网站“红袖添香”上，点击量高达三千多万次。电影《老炮儿》是由管虎执导，管虎、董润年编剧，冯小刚、张涵予、许晴等主演的动作剧情片，该片于2015年12月在中国上映。原告提供证据并主张电影《老炮儿》在作品名称、人物描写、故事情节和场景设置等多个方面均抄袭、改编自原告创作的小说《魂断京城》，其中相同或相似的表达多达上百处。原告主张，二被告未取得原告的授权，其行为侵犯了原告对其文字作品享有的著作权权益，包括改编权和署名权。

针对被告电影是否侵犯原告文字作品的著作权，法院认为：

本案中原告提交的材料及当庭陈述，其对比电影与小说内容的相似部分，大部分为生活细节和场景，而在描述同时期的社会生活和人物关系时，均难以避免存在相同或近似的描述对象、地点、场景和情节。如原告在对比中提及的打架、借钱、京骂、看电影、去后海、用弹簧锁打架等，是描述同时期同类文艺作品中人物的生活和经历时常用的素材。小说描写中年男人在北京几十年的生活，电影描写的基础是北京中老年男性的生活和回忆，原告在小说和电影中挑选的相似的细节都仅限于素材的近似，也仅提及素材，进入详细的描写后几乎没有相同之处，两者在人物设定、人物关系、情节设定等方面均差距较大，结构和风格也大相径庭。即原告将同一时空下近似人群的同类生活相关的素材的部分相同作为认定抄袭的依据，与著作权法关于表达一致或近似的认定要求存在较大差距。此外，关于原告认为“老炮”一词为其原创一节，二被告提交的证据证实“老炮”和“老泡”均为北京俚语对流氓的俗称，书写时有时加儿化音，有时不加，不影响其本意，原告称为其原创亦不能成立。综上所述，原告要求确认涉案电影抄袭其小说的诉请证据不足，本院对其全部诉请不予支持。

2.上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉成都吉乾科技有限公司、四三九九网络股份有限公司侵害作品改编权案【（2018）苏民终1164号】

案情简介：《斗罗大陆》是著名网络作家唐家三少所著的长篇网络小说，具有极高知名度。原告玄霆公司经受让取得小说《斗罗大陆》的改编权，并通过自行改编及授权第三方改编的方式行使改编权，已推出同名网络游戏。2016年初，原告玄霆公司发现四三九九公司在其运营的4399手机游戏网（网址：a.4399.cn）上发布了一款名为“新斗罗大陆（神界篇）”的手机游戏软件，同时标注了“……这款策略游戏《新斗罗大陆》就是以网络人气作家唐家三少的同名小说《斗罗大陆》为原型的作品”，“……《新斗罗大陆》是一款以知名网络作家唐家三少的同名小说《斗罗大陆》改编而来……若你是《斗罗大陆》的书迷，那可以来感受一下游戏带给你的全新体验”等信息。经玄霆公司对涉案手游进行下载，注册并进入游戏后发现，不仅游戏人物名称大量来自小说《斗罗大陆》，而且游戏剧情也与小说《斗罗大陆》内容完全一致。玄霆公司认为，被告在未获得玄霆公司授权也未与玄霆公司协商权利转让的情况下，擅自将涉案小说改编为手机游戏并在4399手机游戏网上大肆宣传推广，供网络用户下载，构成了对玄霆公司作品改编权的侵犯，并给玄霆公司带来了极大的经济损失。

针对被告游戏是否侵犯原告文字作品的著作权，法院认为：

吉乾公司侵害了玄霆公司涉案作品的游戏改编权依照法律规定，改编是在原作品的基础上，通过改变作品的用途或形式，对原作品中独创性的表达进行再创作而创作出的新作品；改编已有作品，其著作权由改编权人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。改编作品应满足两个构成要件：第一，改编行为必须使用原作品中独创性的表达；第二，改编行为需对原作品进行独创性改变而创作出新作品，新作品具有相同或不同的表达方式。小说是以文字形式表现的作品，通常是在特定的人物形象、特定的人物关系设置的基础上，与人物融合的情节安排相搭配，并将人物关系以及人物融合的情节安排以一定的逻辑连贯、编排而呈现故事发展的整体。电子游戏是人机交互的游戏，其构成包括游戏引擎和游戏资源库。游戏引擎是为运行某一类游戏的机器而设计，能够被机器识别的代码集合；游戏资源是指游戏中各种素材的集合，包括图像、文字、声音、音乐、动画等，为最终呈现在玩家面前的效果所用游戏引擎则是按游戏设计的规则调用这些资源。在游戏软件运行过程中，玩家通过控制游戏设定的角色，按照游戏设定的规则进行操作，逐渐在界面上呈现出由人物角色、人物关系、技能等元素融合预设的故事情节。电子游戏与小说是不同的表达方式，判断二者是否构成实质性相似时，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、故事情节等元素，还要考虑该游戏所利用的小说中独创性的内容在该游戏中的所占比重。

就本案而言，首先，涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽角色，被涉案作品作者赋予了特定性格，融入了特定人物关系，带入了特定故事情节，贯穿整个作品始终，出现频率非常高，对于作品来说具有重要影响。人物角色、魂兽角色、技能方面元素以及结合人物关系、魂兽关系、故事情节等，反映了作者精心的取舍、选择、安排和设计，体现了作者的艺术品位和风格，吸引了众多读者，因而属于涉案《斗罗大陆》小说独创性的基本表达，应受著作权法所保护。故对吉乾公司关于涉案《斗罗大陆》小说中“人物和魂兽”等元素不受著作权保护在比对时应予排除的上诉主张，本院不予支持。

其次，被诉游戏与涉案《斗罗大陆》作品构成实质性相似，本院具体分析如下：其一，案涉游戏属于大型游戏，体量较大，仅公证涉案游戏17章，即用时十个工作日，如对所有章节进行公证，玄霆公司需要支出巨大成本，且对玩家也有较高要求，无疑增加了权利人举证难度和维权成本，有违公平、效率原则。其二，涉案游戏与涉案《斗罗大陆》小说二者表达方式不同，不能仅以其使用涉案《斗罗大陆》小说文字数量来判断ニ者是否构成实质性相似。涉案《斗罗大陆》实体书共有十二册，约264万文字。但考虑到游戏软件通常包含游戏资源库，故在判断被诉游戏所使用的比重时，可以通过对游戏资源库文件进行反编译后，提取其中的内容与涉案小说的内容进行比对，以辅助确定游戏是否使用了文字作品的有关内容。涉案游戏《新斗罗大陆（神界篇）》V2.0版系《新斗罗大陆（神界篇）》v1.0版的升级版，前者的内容完全覆盖了后者。前案中，玄霆公司提交的第23180号、第2566号公证书中涉案游戏安装包程序android.m4399.v90002.apk20151228.apk解压后，对其资源库文件夹中的dup-chapter.luac文件进行反编译后，均显示的“吃饭睡觉打戴悦”2-18部分对应的文字内容与第23181号公证书中被诉游戏1-17章的章节前、后的剧情描述文字内容完全相同，“吃饭睡觉打戴悦”19-71对应的章节标题与老虎游戏网上公布的涉案游戏主线副本的第18章至70章章节名称完全一致。其三，人物和魂兽名称、技能等元素是涉案游戏的重要组成部分，贯穿游戏始终，出现频率非常高，还影响着故事整体框架，且前17章在游戏中属于基础性章节。从人物和魂兽名称来看，被诉游戏中人物和魂兽名称有史莱克七怪唐三、小舞、朱竹清、戴沐白、马红俊、奧斯卡宁荣荣、风笑天、弗兰德、赵无极、蛇婆、柳二龙、雪崩、凌风等，与涉案《斗罗大陆》小说中的人物和魂兽名称完全相同；从技能来看，被诉游戏中技能有融合技之幽冥白虎、海神之光、乱披风锤法、佛怒唐莲、爆杀八段摔、凤凰穿云击、幽冥斩、九宝琉璃，与涉案《斗罗大陆》小说中的技能基本相一致；从故事情节来看，第3788号公证书公证的游戏主要情节有唐三和小舞来到史莱克学院报名，并通过考核顺利进入学院，与戴沐白以及新结识的奥斯卡、马红俊、朱竹清、宁荣荣组成史莱克七怪，并一起在学院里跟随弗兰德、赵无极、玉小刚等老师学习修炼，与涉案小说自第十六章结尾部分开始至第三十八章部分情节基本相同，故事情节发展的先后顺序亦相同。如被诉游戏其他章节未使用《斗罗大陆》小说中的上述元素，吉乾公司可以提供反证证明，但在诉讼中其并未提供相反证据予以推翻。综合考虑上述事实和相关因素，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定被诉游戏大量使用了涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽名称、人物关系、技能和故事情节等元素，一审判决认定被诉游戏与涉案《斗罗大陆》小说构成实质性相似，并无不当。被诉游戏与涉案《斗罗大陆》小说是不同的表达方式，吉乾公司以被诉游戏使用涉案小说文字数量极低为由主张二者不构成相似，于法无据，本院不予采纳。

最后，吉乾公司系一家集网络游戏研发、运营、销售一体的大型企业。在案证据显示，涉案《斗罗大陆》文字作品于2008年12月首发于“起点中文网”，《斗罗大陆》实体书于2011年10月由陕西出版集团、太白文艺出版社出版发行，文学价值及社会影响力较高，系具有较高知名度的玄幻小说据此，可以认定吉乾公司在被诉游戏开发之前已接触了涉案作品。

综上，吉乾公司未经玄霆公司许可开发涉案游戏，侵害了玄霆公司享有的涉案作品游戏改编权。

3.东阳正午阳光影视有限公司与北京叁零壹文化传媒有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案【（2021）沪0110民初17435号】

案情简介：《琅琊榜》小说系作家海晏（笔名）创作的长篇小说，深受广大读者喜爱和熟知。由原告参与制作的《琅琊榜》电视剧自首播以来亦获得大量社会好评，先后获得中国电视剧品质盛典品质大奖、飞天奖优秀电视剧等诸多荣誉，其较强的知名度和商业价值亦助推了《琅琊榜》小说的市场影响力。原告经授权，依法独占享有《琅琊榜》小说关于改编摄制视听作品、开发舞台剧、话剧、游戏及一切相关内容衍生品之著作权及维权的权利。经过原告长期开发和运营，《琅琊榜》小说已经被改编成影视、游戏、戏剧、音乐等多种文化产品形式，“琅琊榜”IP与《琅琊榜》小说、《琅琊榜》电视剧建立了稳定的对应关系，“琅琊榜”构成知名商品的特有名称并极具辨识度。被告叁零壹公司、梁巨贤未经授权，在“301沉浸式超级密室轰趴馆”店铺中销售名为“琅琊榜之权谋天下”的密室主题，并通过被告汉涛公司经营的大众点评、美团平台进行宣传和销售。该密室主题使用了《琅琊榜》小说的主要背景故事、主要角色人物名称、人物关系、故事情节等，严重侵害了原告就《琅琊榜》小说享有的复制权、发行权、改编权及表演权。

针对被告主题密室是否侵犯原告文字作品的著作权，法院认为：

关于改编权侵权的主张。著作权法规定，改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。根据著作权法保护表达而不保护抽象思想的原则，只有在保留原作品基本表达的情况下对原作品进行演绎再创造，才是著作权法意义上的改编行为。但这并不意味着仅有完全抄袭或者照搬原作品的文字表达才能构成改编，如果新作品所使用的人物关系、故事安排、情节推进等具体到一定程度，足以构成原作品的独创性的表达的情况下，即便两者体现的文字内容表现形式不同，新作品亦构成对于原作品的改编。当原作品与新作品的表现形式完全相异时，判断是否构成改编应主要审查新作品是否使用了与原作品实质性相似的表达内容，同时考虑该相似部分内容对于原作品独创性的重要程度。而实质性相似的判定应采取整体综合比较的比对方法，即不能将单个人物关系或单个故事情节分别割裂后去逐一比对，而是应当将两者所体现的角色设置、人物关系以及由此展开的故事主线、情节推演等作为一个整体予以比对和分析，而且比对时应当比对两者的相同之处，而不应比对两者的不同之处。

本案中，涉案密室是实景类项目体验活动，主要体现为玩家依据不同身份、任务和不断发现的线索逐步推进剧情演绎的过程，因此在比对时应结合密室的故事背景、人物身份、任务介绍以及道具信息内容等综合考虑。基于前述实质性相似的比对原则和方法，本院将涉案密室主题与《琅琊榜》小说进行整体比对后，两者在人物名称和身份关系上的相似之处在于：天下第一大帮江左盟宗主梅长苏，化名苏哲，其真实身份为赤焰军少帅林殊；靖王萧景琰和誉王萧景桓都是争夺皇位的皇子，均需梅长苏的辅助；蒙挚是禁军统领也是林殊的故友，知晓梅长苏的真实身份；悬镜司夏江之妻系其师妹。两者在故事情节上的相似之处在于：梁国时期，林燮为赤焰军主帅，曾力保梁帝登基，其子林殊为赤焰军少帅。滑族因叛归大渝而被梁帝灭国，玲珑公主战死。赤焰军在北境与大渝作战，京中圣旨却称赤焰军和祁王萧景禹谋逆，七万赤焰军被围歼于梅岭，祁王被赐死，林殊之母晋阳长公主自尽。林殊在梅岭身中火寒之毒，后容貌全变。江湖中，琅琊榜每年有高手榜、富豪榜等，江左盟为天下第一大帮，琅琊阁预言“琅琊榜首，江左梅郎，得之可得天下”。皇宫内，皇太子被废，梁帝之子誉王萧景桓和靖王萧景琰成为争夺储君之位的有力对手，并各自有相应的六部官员支持。宁国侯和庆国公均为军方力量。为平反赤焰军案，林殊以江左盟宗主梅长苏的身份化名苏哲，欲选择能帮助平反赤焰逆案的皇子争夺皇位，而两位皇子均希望得到梅长苏的扶持。禁军统领蒙挚与梅长苏相认，确认了梅长苏的真实身份和目的，并全力帮助梅长苏辅佐皇子平反冤案。悬镜司夏江暗中帮助誉王争夺皇位，其妻曾携子出走，夏江一直打听其母子下落，直至其妻手书一封信给予夏江。最后梅长苏辅佐的皇子登上皇位，赤焰案终被昭雪平反。本院认为，涉案密室的故事情节与《琅琊榜》小说的核心故事主线都是赤焰军少帅林殊因火寒之毒而容貌大易，化身江左盟宗主梅长苏，扶持能帮助平反赤焰冤案的皇子登上皇位，最终冤案得以昭雪，该具体情节已不属于“皇宫内谋士辅佐皇子夺嫡”的思想范畴，而已上升到《琅琊榜》小说高度独创的核心情节，涉案密室中各角色玩游戏挣钱、积攒兵力、寻找线索等均系围绕这一核心情节展开，故该情节可以作为表达受到著作权法的保护，涉案密室主题构成对《琅琊榜》小说改编权的侵害。被告叁零壹公司、梁巨贤在比对中称涉案密室中的平阳长公主赐婚于蒙挚、张氏灭门案以及最后誉王登基等情节均与小说内容不同，但如本院在比对方法中所述，实质性相似的比对应比较两者相同的内容而不应比较不同的内容，且涉案密室体验活动的性质决定了结局的不确定性，但不影响对密室所依据的核心故事情节是否构成实质性相似表达的判断，对于被告叁零壹公司、梁巨贤的该辩称意见本院不予采纳。

江苏省高级人民法院张长琦法官、江苏省徐州市中级人民法院崔悦法官在《斗罗大陆》案的评析中认为，改编权侵权判定以“新作品使用原作品的独创性表达”为必要条件。

新作品使用原作品的独创性表达，亦即新作品与原作品构成实质性相似。实质性相似比对是著作权侵权判定的核心步骤，被诉侵权作品与权利作品是否构成实质性相似，需要通过“比对”完成。总体而言，实质性相似比对的过程是一个层层剥离、逐步提纯的过程，具体来说：

第一，实质性相似的比对应当首先排除思想，只比对表达。所谓实质性相似是指原告主张权利的作品与被诉侵权作品中表达的相似，即在进行相似性对比时，应当首先将思想排除出去。著作权法只保护表达，不保护思想，这是著作权保护的基本原理。思想不受创作者垄断，也不是实质性相似的对比对象。在认定两部作品是否构成实质性相似时，应以两部作品中的表达为比对对象。相似，既可能指两部作品的最终表达形式上的“字面相似”，也包括两部作品仅仅情节、主要事件及其顺序、人物特征及人物关系等内容的“非字面相似”。

第二，实质性相似的比对应当排除公有表达，只比对独创性表达。作为实质性相似的比对对象的应为作品表达中的独创性部分，即最能体现权利人付出创作性劳动的部分，排除公有领域、标准场景等不受著作权法保护的表达部分。不同表达形式的作品的独创性内容也不同。比如，小说是以文字形式表现的作品，通常是在特定的人物形象、特定的人物关系设置的基础上，与人物融合的情节安排相搭配，并将人物关系以及人物融合的情节安排以一定的逻辑连贯、编排而呈现故事发展的整体。所以，人物形象结合人物关系以及与人物关系融合的故事情节等，即属于小说作品的独创性表达部分。再如音乐作品的核心是旋律、音调等音乐要素及其和谐，此即为音乐作品的独创性表达内容。本案中，《斗罗大陆》为奇幻小说，小说中的人物和魂兽角色，被作者赋予了特定性格，融入了特定人物关系，带入了特定故事情节，贯穿整个作品始终，出现频率非常高，对于作品来说具有重要影响；人物、魂兽角色、技能方面元素结合人物关系、魂兽关系、故事情节等，反映了作者精心的取舍、选择、安排和设计，体现了作者的艺术品位和风格，吸引了众多读者，因而属于《斗罗大陆》小说独创性的基本表达，应受著作权法所保护。

第三，实质性相似的比对应适用重要性（质量）原则和比例（数量）原则。首先，关于重要性（质量）原则，即对作品进行比对时，要考察相似部分在作品中的地位和重要程度。本案中，虽然被诉游戏前十七章中相似的故事情节仅涵盖涉案小说二十三个章节的内容，但该部分故事情节讲述了史莱克七怪相识并加入史莱克学院学习、逐渐建立友谊的过程，不仅能够体现史莱克七怪的人物性格、人物关系等，而且有较为完整的故事线，同时史莱克七怪第一次在作品中集体出现，该部分情节是后续故事情节发展的基础，在涉案小说整个故事脉络中占据较为重要的地位。其次，关于比例（数量）原则，即进行比对时既要看相似部分在权利作品中所占比例，又要看相似部分在被诉侵权作品中所占比例。需要注意的是，基于不同作品类型受各自表达方式的局限，比例原则的适用应充分考虑作品的表达方式的特点。本案中，正是基于被诉侵权游戏与涉案《斗罗大陆》小说是不同的表达方式，被告以被诉游戏使用涉案小说文字数量极低为由主张二者不构成相似，于法无据，两审法院均不予采纳。基于游戏作品的特殊性，如对权利人分配较高的证明比例原则的举证责任势必不利于权利人维权，有违公平、效率原则，因此，对于权利人利用技术手段获取的证据只要满足客观性、合法性、关联性，应当予以采用。

第四，实质性相似的比对方法的选择应当考虑作品类型。实质性相似比对方法存在普通观众测试法、抽象测试法、整体观感法等多种。比如；文字作品之间的比对，可以使用抽象测试法；美术作品之间的比对可以使用整体观感法；比对结论难以做出时，可以结合观众测试法进行。因此，对于实质性相似的判断，需要结合作品类型以及原告主张的权利进行综合判定。不同的作品表达形式，其创作手法、呈现方式亦不可能完全相同。本案中，基于电子游戏和小说在表达方式上的不同，电子游戏不可能使用大篇幅的文字来塑造人物形象、推动剧情发展，判断二者是否构成实质性相似时，不能仅以游戏使用小说独创性内容文字数量的比重为标准，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、技能、故事情节等元素。

1.《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）

第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。包括：

（一）文字作品；……

2.《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）

第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

第四条 著作权法和本条例中下列作品的含义：

（一）文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；……

3.《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018年发布）

2.1【是否构成作品的审查】审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：

（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；

（2）是否具有独创性；

（3）是否具有一定的表现形式；

（4）是否可复制。

10.10 【实质性相似的判断】

判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法。

判断作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。

见案知著 | 第15期 文字作品相关问题研究：“同人作品”是否侵权？

见案知著 | 第14期 文字作品相关问题研究：如何判断“洗稿”侵权？

见案知著 | 第13期 其他不受著作权法保护的对象