见案知著|第17期 口述作品相关问题研究：口述作品的判断和保护

案号：（2017）鄂01民终4950号

案件名称：武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案

关于游戏解说是否构成口述作品。一方面，游戏主播的解说，有构成作品的可能性。游戏主播的解说形式，通常是边操作游戏边进行解说，包括对网络游戏的介绍、游戏技巧、策略的讲解以及对进行中游戏的分析等，为吸引观众，主播通常还会与观众互动，以及讲述趣味性的话题。该解说系主播的即兴口头表达，通常结合了个人游戏及生活经验和感悟，会在一定程度上体现主播之个性和解说风格，从而吸引不同的观众。解说风格和精彩程度之不同，也往往直接影响观众数量的高低。由此，在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。

但另一方面，游戏主播的解说，并非在任何情形下均直接构成作品，仍需具备一定程度的独创性。口头表达不等于口述作品，如果表达过于简单、简短或为生活中长期重复的表达，因不符合独创性的要求，不能成为作品，如游戏刚开局即掉线，主播仅讲述“掉线了，我们重新来一局”，自无法认定为具备独创性的作品。

原告武汉鱼趣公司与被告朱浩于2015年9月1日签订《游戏解说合作协议》约定：朱浩作为武汉鱼趣公司的独家游戏解说员，在武汉鱼趣公司的游戏在线直播平台进行约定的游戏解说，协议游戏解说视频、音频的权利、权益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）均属于武汉鱼趣公司独家所有；未经武汉鱼趣公司书面同意，朱浩不得把其个人或合作录制的游戏解说视频、音频授权给其他同类游戏解说平台使用或擅自发布，若第三方擅自使用或发布朱浩个人或合作录制的游戏解说视频、音频，则武汉鱼趣公司有权单独以自己的名义维权。2016年5月初，原告武汉鱼趣公司发现被告上海炫魔公司通过其经营网络直播平台全民TV（quanmin.tv）擅自直播被告朱浩的协议游戏解说视频、音频等作品并使用其肖像。被告上海炫魔公司、朱浩的行为侵犯了武汉鱼趣公司的相关著作权及肖像使用权。

针对案涉游戏解说视频、音频是否构成口述作品，法院认为：

原告鱼趣公司主张，被告朱浩的游戏解说构成口述作品，包含解说的视频、音频整体上构成以类似摄制电影方法创作的作品（以下简称“类电作品”），其独创性则体现在游戏操作者对游戏的操作及解说，每个操作者都有自己不同的游戏方式并投入自己的思想，观众观看就是去看其策略和技巧的展示。本院认为，游戏解说为口头表达，视频、音频整体上是由系列有伴音的画面组成，可以适当装置放映及传播，在技术层面上符合口述作品以及类电作品之形式要求；但能否构成口述作品以及类电作品，还需要对独创性进行判定。由于网络游戏主播个人录制的游戏视频、音频，核心部分为解说和游戏画面，再由平台系统录制通过网络传播，录制本身并无太多个性化选择。因此，独创性评判的核心对象即为游戏操作形成的动态画面及主播之解说：

1. 关于游戏操作形成的动态画面。鱼趣公司主张，任何一款游戏，用户在操作游戏过程中的技巧和策略不同，展现的游戏进程和结果也就不同，由于操作策略和技巧不同，游戏画面因人而异，玩家能在游戏既定的“规则”内发挥出自己的创造性；炫魔公司、脉淼公司主张，游戏玩家仅仅是将游戏静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来呈现为动态的游戏软件运行界面，所有的游戏数据和游戏软件运行界面都是开发商预设好的。

本院认为，网络游戏作品系由计算机程序以及可被调用的其他游戏内容（以代码形式存在的各种文字、音乐、美术、影视作品及素材等）构成。网络游戏画面，实质上是根据玩家的操作或游戏程序的自主运行，由计算机执行代码化指令序列调用游戏内容，形成的不断变化的连续画面。不可否认，玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定该动态画面是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，若其仅系游戏作品本身预设画面的一种展现，则并不具备可版权性。游戏类型及游戏操作中所预留的创作空间系重要考虑因素。如为玩家预留创作空间并提供创作工具和素材的游戏，以绘画游戏为例，玩家在游戏的过程中可创作出富有美感、体现玩家个性的游戏画面，具备构成作品的可能性；再如剧情类游戏，以交互式操作向玩家逐步展现故事情节、游戏场景、角色形象、游戏道具，该类游戏画面更类似于播放电影，主要取决于游戏之预设，玩家创作空间小，难以形成新作品；又如竞技类游戏，玩家通过策略的选择、技巧性的操作，最终技高一筹者赢得比赛，为实现该目的，游戏开发商通过计算机的海量算法，预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家展现出来，而玩家的操作也更多地体现实用及效率的考虑，因缺乏用户创作空间难以形成新作品。

具体到本案，炉石传说系一款策略类卡牌游戏，玩家通过不同的卡牌组合及使用，使对手游戏生命值减少直至归零，从而获得游戏胜利，系竞技类游戏。对于玩家操作游戏形成的动态画面是否具有独创性，能否构成作品，本院认为：其一，玩家虽有既定规则内的选择，但其选择仍然是网络游戏作品开发时所预设的各种可能性方案的实现，并未给作品添加新的表达，或形成区别于原作品的新作品；其二，玩家的选择是基于实用或效率性赢得比赛的选择，而非基于美学或表达性目的所作的个性化选择，展现的也是玩家游戏技巧的高低，而非独创性的表达；其三，该游戏可为人机对战或不同玩家联网对战，游戏画面的形成一般并无剧本之类的事先设计，且玩家在游戏过程中还需根据对手的反应进行不同操作的选择，比赛过程具有随机性，结果具有不确定性，并非单一玩家可控制；其四，著作权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身，玩家的技巧和策略既不属于表达范畴，也不宜由玩家垄断，否则将导致游戏技巧和策略相同的众多玩家拥有相同游戏画面著作权、或者游戏玩法因在先玩家通过著作权垄断而越来越少，导致游戏逐渐丧失可玩性的奇怪现象；其五，如前所述，炉石传说对战时展现的游戏画面并非单一玩家操作所形成，因此，若形成新作品，著作权的归属及其权利分配、行使也存在障碍，而类似案件审理时，可能也将面临需频繁追加未知原告的尴尬局面。

综上，涉案游戏的操作过程，仅为对游戏策略和技巧高低的展现，而非创作作品的行为，鱼趣公司关于游戏操作画面具有独创性的主张本院不予认可，由此，鱼趣公司关于游戏解说视频、音频整体构成类电作品的主张本院亦不予认可。

2. 关于游戏解说。鱼趣公司主张，直播中的游戏解说，是在对游戏规则、游戏进程、游戏画面等综合理解基础上，结合其个人的游戏经验、感悟创造性地即兴完成，具有独创性，构成口述作品；炫魔公司、脉淼公司则主张，作品必须符合独创性的要求，网络游戏直播中的口头解说均是非常简单的描述性口语表达，网络游戏注重的是参与性与互动性，与传达一定思想情感的文学、艺术作品存在明显区别，游戏解说的文学性、艺术性、科学性均不足，不能构成作品。

本院认为，一方面，游戏主播的解说，有构成作品的可能性。游戏主播的解说形式，通常是边操作游戏边进行解说，包括对网络游戏的介绍、游戏技巧、策略的讲解以及对进行中游戏的分析等，为吸引观众，主播通常还会与观众互动，以及讲述趣味性的话题。该解说系主播的即兴口头表达，通常结合了个人游戏及生活经验和感悟，会在一定程度上体现主播之个性和解说风格，从而吸引不同的观众。解说风格和精彩程度之不同，也往往直接影响观众数量的高低。由此，在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。

但另一方面，游戏主播的解说，并非在任何情形下均直接构成作品，仍需具备一定程度的独创性。口头表达不等于口述作品，如果表达过于简单、简短或为生活中长期重复的表达，因不符合独创性的要求，不能成为作品，如游戏刚开局即掉线，主播仅讲述“掉线了，我们重新来一局”，自无法认定为具备独创性的作品。

综上，游戏解说具备构成作品的可能性，但应根据具体解说内容进行个案判定。本案中，鱼趣公司虽主张朱浩的“炉石传说”游戏解说具备作品的独创性、可复制性，但并未提交诉争的特定解说及展示具体解说内容，从而无法判定其解说是否符合独创性要求，以及是否构成作品。炫魔公司、脉淼公司关于鱼趣公司未就朱浩如何进行解说提交证据，解说内容是否为较高创作水准的独创性表达无法确认，认定鱼趣公司对朱浩解说享有著作权无事实依据的主张本院予以认可。

1.宋某诉曾某著作权纠纷案【广州互联网法院案例¹】

案情简介：2020年11月，原告宋某结合古文诗经《国风·周南·关雎》对粤语“鸠”进行了即兴演说，解析了粤语“鸠”的由来与含义，并通过视频形式加以记录发表在微信公众号推文中。2021年3月，原告宋某发现由被告曾某运营的微信公众号推文中转载了上述演说视频，且未标注作品来源。宋某认为，曾某未经许可将该视频转载到自己运营的微信公众号中，侵犯了其作为口述作品著作权人以及表演者的信息网络传播权，应当承担侵权责任。曾某认为，其转载案涉视频的行为没有侵犯宋某主张的表演者权和信息网络传播权。

针对原告宋某是否为案涉作品的作者和表演者，法院认为：

根据《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国著作权法实施条例》相关规定，宋某主张保护的内容系他本人结合古文解析词语“鸠”，对语言研究具有参考价值，其通过即兴演讲的方式口头表述，具有一定的独创性，可以认定为口述作品。

本案中，宋某提交了录有口述作品的视频、发表情况等证据，形成较为完整的证据链，在无相反证据的情况下，可确认宋某系案涉口述作品的作者，享有著作权。同时，宋某的即兴演讲不仅包含了创作口述作品的行为，亦包含了其对口述作品的表演，创作行为与表演行为系同步发生，因此，宋某对口述活动亦享有表演者权。

2.罗永浩与北京硅谷动力电子商务有限公司侵犯著作权纠纷案【（2006）海民初字第9749号】

案情简介：原告诉称，被告在未取得原告合法有效授权的情况下，非法复制了原告在北京新东方学校的讲课录音，并且将上述侵权产品上传到其经营的商业性网站“enet硅谷动力-中国IT信息与商务门户”（网址为http：/www.enet.com.cn/），制作成“新东方老罗2005新语录集”专辑，供读者任意下载使用。被告在该专辑中非法复制、上载、传播了原告的讲课录音共计43段（MP3格式），被告还曾在其网站的其他频道登载了以原告讲课录音为内容的1个flash制品和7段录音制品，被告登载涉案制品的总长度为：43段（2小时37分）+1个flash（4分钟）+7段（42分钟）。被告的行为侵犯了原告口述作品的使用权和获得报酬权。

针对原告的讲课录音是否构成口述作品，法院认为：

口述作品是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品，教师讲课内容是口述作品的一种，依法受我国著作权法的保护。罗永浩作为北京新东方学校的英语教师，其向学生讲授的内容虽是以相关的大纲、教材为基础，但具体的授课内容系罗永浩独立构思并口头创作而成，这也是罗永浩的讲课内容受到欢迎的原因。故本院认定罗永浩的授课内容具有独创性，符合著作权法规定的作品要件，因而全部内容均构成口述作品。硅谷动力公司辩称正常讲课内容不构成作品、幽默内容才构成作品，无法律依据，本院不予采信。

3.北京字节跳动科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案【（2019）京73民终1910号】

案情简介：原告字节公司是视频节目《一郭汇》的著作权人，依法享有《一郭汇》视频节目完整著作权，《一郭汇》自2017年12月29日起每周五更新一期，自首期播放以来，网络用户关注度高，网络播放量大，具有较高的知名度和影响力，除西瓜视频外，字节公司未许可其他网站通过信息网络传播该节目。字节公司发现，爱奇艺公司在未经许可的情况下，在其经营的爱奇艺网站上提供《一郭汇》第3期“夜宵”的在线播放，侵害了字节公司对涉案节目享有的信息网络传播权，给字节公司造成巨大的损失。爱奇艺公司上诉称，涉案节目应属口述作品，即使不是口述作品，从其独创性程度也仅属于录像制品，且其著作权人亦非字节公司，一审法院认定涉案节目为类电作品及其著作权人为字节公司有误。

针对涉案综艺节目视频的性质，法院认为：

《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，著作权法和本条例中下列作品的含义：……（二）口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品；……（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

本案中，涉案综艺节目视频展现的内容虽为郭德纲担任主持人，与各位嘉宾一起围绕主题讲述、讨论与之相关的话题，但是其首先表现为有声音有画面的视频形式，而非口头语言形式，故显然并不属于口述作品；再就涉案综艺节目视频的具体内容而言，其为系列脱口秀综艺节目中的一期，有针对该期节目特别选定的主题，亦并非仅对主持人及嘉宾的讲述内容进行简单机械录制，有解说字幕、画面插播、画外音、镜头切换、特效及特写，节目结尾处还有嘉宾向主持人提问及主持人回答，系通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，其连续的画面反映了制作者独特的视角和富有个性化的选择与判断，表达了与主题相关的思想内容，其独创性程度符合以类似摄制电影的方法创作的作品的要求，构成以类似摄制电影的方法创作的作品。因此，对爱奇艺公司所持涉案综艺节目视频应属口述作品，即使不是口述作品，从其独创性程度也仅属于录像制品的上诉主张，本院不予支持。

针对口述作品，王迁教授认为，口述作品与人们日常交流的口头表述不同，日常交流口头表述如果较为简短或简单，往往源于社会生活中长期重复的表达，则很少能符合独创性的要求。只有句子与句子关联起来，作为一个整体能够充分表达作者的思想、感情并反映作者的个性时，才可能构成口述作品。此外，创作口述作品与以口头形式表演作品完全不同：在以演说等口述方式创作作品之前，作品并不存在，作品是在演说等活动中才被即兴创作出来的。如果发言者基本上是按照事先准备好的讲稿来宣讲的，则有独创性的讲稿属于文字作品，而按照讲稿进行宣讲只是对文字作品的表演。²

针对口述活动中创作行为和表演行为的关系，广州互联网法院周扬法官指出，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第二项规定，口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。因此，一堂生动有趣的课堂授课、一次精彩绝伦的即兴演讲都可以形成口述作品，其创作者应受到著作权法保护。需要注意的是，例如某人即兴创作并演唱一首歌曲，既包含了创作音乐作品的行为，又包括了对音乐作品的表演；那么，如本案这种即兴演说形成的作品，是仅仅包括口述作品，还是也包括了对口述作品的表演？虽然著作权法并未明确规定，但可以从相关国际条约以及著作权法的基本原理当中得出结论。

首先，2012年在北京缔结的《视听表演北京条约》是保护表演者权利的重要邻接权（相关权）条约，它规定了对“视听表演”提供保护的国际义务，对于维护表演者的利益、促进视听产业发展具有重大意义。该条约第2条（a）款规定，“表演者”系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。同时，在关于第2条（a）款的议定声明中明确：各方达成共识，表演者的定义涵盖对表演过程中创作的或首次录制的文学或艺术作品进行表演的人。因此，根据此项“议定声明”，对于即兴演讲而言，即便口述作品的创作成果和表演者在传播方面的成果，同步完成并集于一人，并不因为此人已经是口述作品的作者，就会丧失表演者的法律地位。前联邦德国最高法院亦曾有判决认为节目主持人对主持过程中随机应变形成的口述作品的表演享有表演者权。

其次，有观点认为，口述作品是指口述活动本身，与口述活动的全部内容具有同一性，如果在口述活动中区分创作行为与表演行为，将无法厘清口述作品的客体。这种观点并不符合著作权法的基本原理，因为作者创作了有独创性的口述作品，而表演者仅仅是根据其对作品的理解，以语言、动作等形式再现作品，二者边界清晰可分。举例说明，老师甲在课堂上即兴授课，学生乙将老师甲的授课内容一字一句默记于心后对外现场讲授，假定不构成合理使用，请问学生乙是否侵犯老师甲的权利，侵犯何种权利？如果认为口述作品是指口述活动本身，那么不同人授课活动当然不同，恐不能认定为侵权，这显然是不合理的。所以结论是甲乙对各自的授课行为均享有表演者权，乙因擅自使用了甲的口述作品，侵犯了甲对口述作品享有的表演者权。

最后，在著作权法规定的各项作品中，有部分作品的创作与表演基本无关，比如美术作品，也有部分作品的创作、传播与表演息息相关，比如音乐作品、舞蹈作品，但口述作品较为特别，其创作行为与表演行为几乎无例外的同步完成，本案（宋某诉曾某著作权纠纷案）为认定保护口述作品的著作权与表演者权提供了一些借鉴，有助于更全面地保护口述作品的知识产权。³

1.《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）

第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。包括：……

（二）口述作品；……

2.《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）

第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

第四条 著作权法和本条例中下列作品的含义：

（二）口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品；……

3.《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018年发布）

2.1【是否构成作品的审查】审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：

（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；

（2）是否具有独创性；

（3）是否具有一定的表现形式；

（4）是否可复制。

10.10 【实质性相似的判断】

判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法。

判断作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。

1.本案例选自广州互联网法院公众号文章《拿什么保护你？我的口述作品！》，发布于2023年3月6日。

2.王迁：《著作权法（第二版）》，中国人民大学出版社2023年版，第99页。

3.内容选自广州互联网法院公众号文章《拿什么保护你？我的口述作品！》中的“法官说法”部分，发布于2023年3月6日。

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