MCN机构直播带货合规指引（二）——主播篇

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在前篇合规指引中，我们主要分析了MCN机构在自身资质以及品牌合作阶段，即“货”的阶段可能存在的法律问题，并给出相关的合规建议，前篇回顾可点击《MCN机构直播带货合规指引（一）——品牌合作篇》。本篇合规指引则主要针对MCN机构在管理和选择主播阶段，即“人”的阶段可能存在的合规问题进行分析。

MCN机构与主播签订的合同类型以及合同内容不同，二者建立的法律关系亦不尽相同。按行业目前的情况，MCN机构与主播之间的法律关系主要有经纪关系、劳动关系以及劳务派遣关系，三种关系的特点以及主要法律利弊如下：

经纪关系可以说是直播行业中机构方与主播之间最常见的法律关系。一般情况下，对于机构方来说，与主播签订经纪合同有以下优势：

（1）不受劳动法、劳动合同法的法律约束，机构无需承担与劳动法相关的法定义务。劳动法、劳动合同法出于保护劳动者的利益，会给用人单位加上诸多限制以及义务，如需为劳动者缴纳社会保险、劳动者的月平均工资不得低于当地最低工资标准等。如果机构方不与主播签订劳动合同，或者合同内容不符合劳动合同法对劳动合同的定义，机构方则无需承担劳动法和劳动合同法规定的相关义务；

（2）可以设置违约金条款。如果主播与机构之间被认定为是劳动关系或者劳务关系，那机构方就无法设置违约金条款去约束主播，所以业内大部分MCN机构更倾向于与主播签订经纪合同以保护自身的利益。

但同时，订立经纪合同对机构方来说也不是百益而无一害，与主播建立经纪关系的，机构方对主播从业获得的收入亦需要承担比较高的税率，一定程度上会增加机构方的缴税负担。

部分MCN机构为了解决主播收入的税负问题、或为了使主播遵守公司的规章制度，会与主播签订劳动合同。一般情况下，机构如果与主播签订了劳动合同后，两者之间便形成了劳动关系。

但对于是否形成劳动关系，签订劳动合同与否并不是唯一充分条件。如果在实际情况中，法院会根据主播对机构方的从属性强弱、主播的收入来源、收入结构以及机构对主播的约束性等方面综合判断机构与主播之间是否属于劳动关系。

例如，在北京某有限公司与张某确认劳动关系纠纷一案中，法院认为，张某需要遵守公司制定的主播管理规定，并接受公司的监督、管理，甚至惩戒；同时，公司还为张某确定了最低工作量标准，并对张某的相应劳动时间具有管理、支配权。由此可见，张某对公司具有极为明显的人格从属性、组织从属性，所以张某与公司之间应属于劳动关系。

如果机构方与主播之间形成了劳动关系，那机构方即须受到劳动法、劳动合同法等法律的约束，并需要承担相应的法定义务。例如机构承担主播的医疗保险、养老金等费用的缴纳义务、保证主播的法定节假日的休假权利、不得随意解除合同等。所以从MCN机构的角度出发，与主播形成劳动关系一般来说义务大于权利。

部分MCN机构会与主播签订劳务合同，或在特定情况下，主播为机构提供直播服务所获得的收入会被认定为是劳务收入。在上述情形下，机构方与主播将会形成劳务关系。在劳务关系中，机构方需要注意经营劳务派遣业务的，需要得到人力社保监管部门的审批，同时在公司的经营范围中需包含劳务派遣相关经营事项。另外，在劳务或劳务派遣关系中公司亦需保障主播的最低工资待遇、工伤保险等劳动者权利，并且不得在法定情形以外单方解除协议。

除主播违约跳槽外，因主播个人的种种问题导致账号被封、机构收到处罚也是MCN机构行业“痛点”问题之一。所以在签约主播前，主播资质的审核亦应当是机构方着重注意的合规方向。

对于自然人从事主播行业的年龄要求，国家层面并没有相关的法律规定，但是一些地方法规对主播的年龄作出了明确的规定要求。如《广州市直播电商服务行为规范》中规定，直播主体⼈员应具备独立的民事行为能力，即至少为年满16周岁且拥有独立生活来源的自然人。虽然法规规定主播年龄年满16周岁，但大部分直播平台在主播入驻申请时都限定主播必须年满18周岁以上，否则则无法通过平台审核。所以对机构方来说，在主播年龄限制上一般以18周岁以上为宜。

如果机构方出于一定考虑需要与未成年人签订经纪协议的，对于年满16周岁的未成年人，机构方则需要要求签约人提供自身拥有独立生活来源的相关证明，如银行流水、第三方支付工具（微信、支付宝等）的账单等。不能提供或未满16周岁的，机构都应得到未成年人的监护人签字确认或追认，方可与之签订协议。

因主播深陷舆论风波或主播个人作风导致账号被封的事件近年来层出不穷，机构方因此承担的损失也可谓巨大，主播是否存在不良记录对主播签约后能否顺利履行合约也尤其重要。所以机构方应当建立完善的审核机制，通过填写背景风险清单等方式对主播进行全方位的背景调查，主播背景风险清单参考如下：

在与主播签订的经纪协议中，机构方经常会在合同中约定合同届满时，机构方在同等条件下享有优先续约权。但是在实际情况中，机构方不太可能真正能够行使优先续约权，原因如下：

从目前的司法实践来看，法院认为合同应当建立在双方合意基础之上，如果在实践中支持一方行使优先续约权，强迫另一方与之续约的话，则可能会违反意思自治的法律原则。在（2020）粤01民终12447号案件中，原告与被告合同纠纷案是业内的“优先续约第一案”。在此案中，即使原告已经证明了被告在未保障原告优先续约权事实上存在高度盖然性，法院最终还是以当事人意思表示不可强制为由驳回了原告行使优先续约权的请求。

虽然一般情况下，机构方会在优先续约权的问题同时约定，主播与第三方公司洽谈时需要将与第三方的洽谈细节，包括待遇、对价款等告知机构方，但是此项约定会使主播陷入两难的境地。如果将与第三方洽谈的条件告知原机构方，主播可能会违反合同签订前的先保密义务；如果未告知原机构方，则又会违反合同的告知义务约定。在实践中，主播如果已经与第三方接洽合作，基本已经没有了续约的主观意愿。在此情况下，主播愿意主动如实告知机构方其与第三方的合作条件的少之又少。

综上所述，机构如果要行使优先续约权，实际上非常困难。但是机构仍可以在合同中写明优先续约的相关条款，作为与主播洽谈续约时的谈判筹码。在上述案件中，虽然法院最终并未支持原告行使优先续约权的请求，但是还是认定被告在优先续约条款上存在违约情形，所以如果机构与主播就优先续约问题发生纠纷的，机构亦可以依此向法院主张赔偿。

大多数拥有一定粉丝基础和变现能力的主播，都离不开机构前期为其投入的培训推广和导流支持。主播以及红人对MCN机构来说也尤为重要，所以MCN机构在签约前期会花费大量的成本培养签约主播。但是，在前期投入了大量资源的情况下，如果主播跳槽，将会给MCN机构带来大量的损失。为了避免此种情况发生以及在主播违约跳槽后机构方能够顺利求偿，机构方应当建立起一套高效合规的管理体系。

机构方如果想证明自身为主播承担的包装费、活动差旅费等费用都属于为主播投入的培训推广成本的，最直接且有效的方法就是将签约后可能涉及的培训或推广活动都在合同中明确列明。如果合同约定不明，发生纠纷后法官很有可能会根据双方实际履行情况以及合同性质自由裁量，最终判决的结果就会多了许多不确定性。

如深圳市龙岗区人民法院在（2020）粤0307民初11939号判决书中写明，在双方没有明确约定挂榜费是否属于推广运营费用时，法院从双方谈话以及合同性质分析得出，挂榜费用应属运营费用，而运营费用的支付应由公司承担才符合双方的合同本意。

所以为了保证机构方在日后发生纠纷时主张推广费用赔偿时有相关依据，机构方在主播签约时就应当将推广运营的明细明确约定在合同中。

机构方如果约定了签约前期机构方为主播提供培训和推广的支持，那机构方即需要为主播提供对主播业务能力有实质性帮助的推广培训，否则可能会被视为机构方违约。

在陈某诉郑州某公司合同纠纷案中，双方在签约时明确约定了被告，即郑州某公司为原告，即陈某提供不限于人力、物力、关系人脉及包装策划团队等各种资源投入，签约并培训指导乙方进行直播带货变现。但是在合同实际履行中，被告仅仅让原告在居住的地方每天看10个多小时的视频，每天向被告书写心得，被告方未教授原告直播带货的技巧，因此法院认为被告没有履行培训带货的合同义务，构成违约。

根据上述案例可以看出，如果机构方在合同明确约定了机构为主播提供培训推广的资源投入的，即需要为主播提供相应有效的培训和推广，不能敷衍了事。

许多机构方在合同签订后确实向主播投入了大量的资源进行培训推广，但如果机构方在培训推广过程中没有保留足够的书面证据或书面记录，如果发生纠纷机构方仍有可能因证据不充分无法向违约主播求偿。

所以机构方在对主播进行推广培训时，应当尽量实时保存相关的证据或记录，如培训现场签到表、培训视频或照片、相关的发票或主播流量成长数据报告等。如果进行培训或推广时没有保存记录，机构方亦可以在事后就相关培训推广事宜让主播签字确认，亦可以达到证明机构方确有为主播投入培训推广资源的目的。

以上为MCN机构在主播签约管理阶段应当需要注意的合规要点，关于主播违约金条款如何设置的问题由于篇幅原因暂不在本文论述，下一篇合规指引我们将结合司法解释及案例，重点讲述关于主播违约金的合规要点，敬请期待。

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