竞业限制一问一答|第三期

本专栏第一期曾对竞业限制的业务范围展开过讨论，实践中工商登记的经营范围通常会作为确定依据之一，除此之外还需综合多方面来判断新旧用人单位之间是否存在竞争关系。

原用人单位与新用人单位营业执照的经营范围重叠或存在交叉，并不能直接认定新旧用人单位之间存在竞争关系。如(2017)浙02民终407号案中，法院就认为，“工商登记的业务是企业可从事的业务，但并不一定是实际从事的业务，因此，在认定违反竞业限制约定方面，除考察用人单位的工商登记业务外，还应当结合各单位实际的业务经营情况进行考量。安胜公司、小安公司未提供证据证明二公司实际经营的业务与尚正公司实际经营的业务相同或相近，因此，本院认为赵起在尚正公司任职并不违反竞业限制的约定。”

实践中法院通常会对用人单位的主营范围、利润来源、劳动者实际从事的工作岗位及职责、并结合实际产品与服务的调查、官网宣传或其他登记资料、共同供应商或客户的证言等因素进行实质审查，并结合对营业执照经营范围的形式审查，来综合判定新旧用人单位是否构成同业竞争关系。

实践中，部分劳动者会以在新用人单位从事的工作岗位和实际工作内容与原用人单位工作内容并不存在竞争为由，认为自己并未违反竞业限制义务。但结合判例来看，法院对于劳动者是否违反竞业限制义务，大多数还是基于新旧用人单位之间是否存在竞争关系来判断，而非劳动者的实际工作内容。如在（2017）沪0107民初23580号案中法院即认为，“如果原告为‘与被告业务有竞争关系的单位工作或任职’，那么原告在衍视电子科技(上海)有限公司工作期间的工作内容、原告是否存在主观上违反竞业限制义务的恶意这两个问题，均不构成原告违反竞业限制义务的免责事由。...即使如原告所述，其并不存在任何违反竞业限制义务的故意，但客观上若上述两家公司存在潜在的业务竞争关系的话，原告仍将构成对竞业限制义务的违反。”本案中法院即通过认定两家公司在业务上存在潜在的竞争关系，从而判定该劳动者违反了竞业限制义务。

股权、期权激励目的之一就是保持被激励对象对公司的忠诚度，因此用人单位也常常会在授予协议中约定与劳动关系密切相关的限制性条款，其中就包括保密与竞业限制内容。但是，用人单位能否以激励性或限制性股票作为竞业限制补偿金的对价，在实践中存在一定的争议。

首先，从支付时间点的角度而言，通过股权激励支付补偿金存在一定争议。在本专栏第一期中曾经对补偿金支付时间问题进行过讨论，按照通说，竞业限制补偿金一般在离职后发放方为有效。对于提前支付补偿金的方式，实践中只有部分法院予以认可，且法院认可的前提是补偿金需要与其他待遇明确区分。

其次，从支付方式的角度而言，也存在一定争议：

在徐振华与腾讯科技(上海)有限公司竞业限制纠纷一案中[(2018)沪01民终1422号]，法院认可了将股权激励作为补偿金对价的方式。法院认定双方通过《保密与不竞争承诺协议书》，约定授予限制性股票及违约责任，徐振华也通过《保密与不竞争承诺协议书》取得了限制性股票，因此双方已重新约定了相应的权利义务，徐振华应根据《保密与不竞争承诺协议书》的约定承担违约责任。

在吴某与广州博冠信息科技有限公司劳动争议一案中[(2018)粤01民终619号]，法院认为，竞业限制补偿金是对劳动者在离职后即竞业限制期内因择业权利受到影响而造成的一定利益损失的补偿，应具有排他性。而本案中授予限制性股票，既是员工遵守不竞争承诺的对价，又有绩效激励，同时又是员工遵守劳动纪律的对价，指向性不清晰。另外，法院也认为，由于竞业限制补偿金具有排他性，其价值也应该是确定的。然而激励性、限制性股票的价值并不固定，而且也必须通过市场交易实现价值，其收益也具有不确定性。因此，限制性股票是否作为劳动者履行不竞争义务的对价以及该对价的具体金额处于约定不明的状态。法院最终对博冠公司关于限制性股票是吴某履行竞业限制义务的对价的主张不予支持。

通常用人单位对于证明劳动者与竞争公司签订了劳动合同这一事实存在一定困难，实践中一般会采取以下方式：

（1）调取或自行录制劳动者长期、定时（工作日）出入竞业公司办公地点\区域的照片、视频；

（2）前往竞业公司询问是否有该名员工在职，任何种职务，保存视频、录音；

（3）现场走访劳动者挂名的公司询问是否有该名员工在职，确认任职情况；

（4）拨打竞业公司电话，询问是否存在该名员工及员工工号，或通过总机及分机拨打电话给劳动者，劳动者本人接听的通话录音；

（5）向劳动者发快递，地址为其实际入职的竞业公司，收件人劳动者，根据已签收的证明佐证劳动者实际入职竞业公司；

（6）收集劳动者入职竞业公司参加会议、活动或公众号、官网等的新闻信息、照片、视频等；

（7）查询劳动者社交平台账户，查看其是否发送工作地址定位等，或员工朋友圈显示含劳动者本人的团建照片；

（8）申请调取劳动者车载GPS数据或行车记录仪记录，证明劳动者长期、定时出入竞业公司办公地点；

（9）申请调取劳动者飞机、火车订票记录及票款支付情况；

（10）申请调取酒店住宿等情况及报销、发票开具情况；

（11）申请调取劳动者个税缴纳信息，或向劳动者提供的社保缴交单位发函，确认其是否接受竞业公司委托向劳动者缴交社保；

（12）查询劳动者挂名公司与竞业公司之间关系，包括公司设立的股东交叉关系、高管交叉关系等，确认两家公司的关联性；

（13）查询竞业公司股东、高管与劳动者之间的身份关系、投资关系；

（14）聘用专业调查公司，假借商务洽谈名义调查取证。

但需要说明的是，上述方式可能需要耗费大量人力物力和时间精力，更可能因跟踪拍摄涉嫌侵犯公民个人信息等行为而游走在违法行为的边缘，给企业造成额外损失。

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