言知有理|不正当竞争纠纷中，“商业道德”认定的四种方式

商业道德是实践中认定构成不正当竞争的重要判断要件，针对商业道德认定问题，言上团队充分研究案例进行了如下总结梳理：

典型案例:

【1】(2011)一中民终字第7512号

爱帮网和大众点评网都为用户提供分类信息查询服务，其网站展示的商户简介和用户点评的数量和质量直接影响其服务的水平和质量，并进而影响其商业信誉和商业利益。大众点评网的商户简介和用户点评，是汉涛公司搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来。汉涛公司为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，由此产生的利益应受法律保护。对于大众点评网的商户简介和用户点评，爱帮科技公司未付出劳动、未支出成本、未做出贡献，却直接利用技术手段在爱帮网上展示，并以此获取商业利益，属于反不正当竞争法理论中典型的“不劳而获”和“搭便车”的行为。爱帮科技公司的这一经营模式违反公平原则和诚实信用原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。

【2】(2015)沪知民终字第641号

斗鱼公司未对涉案赛事的组织运营进行任何投入，也未取得视频转播权的许可，却免费坐享耀宇公司投入大量人力、物力、财力组织运营的赛事所产生的商业成果，为自己谋取商业利益和竞争优势，其实际上是一种“搭便车”行为，夺取了原本属于耀宇公司的观众数量，导致其网站流量严重分流，影响其广告收益能力，损害其商业机会和竞争优势，弱化其网络直播平台的增值力。因此，斗鱼公司的行为违反了反不正当竞争法中的诚实信用原则，违背了公认的商业道德，损害了耀宇公司合法权益，破坏了市场竞争秩序，具有明显的不正当性。

典型案例：

【1】(2011)粤高法民三初字第1号

根据工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条的规定，互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：包括“欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品；恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网服务提供者的服务或者产品参数”。《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条规定：终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。第19条规定，除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。第19条规定，除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。（恶意广告指频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告）。可见，无论是互联网行政管理的部门规章还是互联网业界公认的商业道德，都禁止互联网信息服务提供者欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他服务者的服务和产品，或者恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他服务者提供的服务或者产品参数，也禁止针对特定信息服务提供商的合法广告进行拦截。

【2】(2018)粤73民终1022号

首先，《互联网广告管理暂行办法》第十六条规定，互联网广告活动中不得有下列行为：1.提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；2.利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告。其次，《互联网终端软件服务行业自律公约》第三条约定，本公约所称互联网终端软件（以下简称“终端软件”），是指由互联网企业向上网用户提供并且可以下载、安装、运行在用户终端（包括移动终端）上，使用户能够访问互联网或者使用网络服务的各类应用软件，包括安全服务、浏览器、即时通讯、下载分享、图像处理、媒体播放、网络电视客户端、游戏娱乐等软件。第十九条约定，除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面；恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。再次，根据快乐阳光公司二审提交的证据显示，IE浏览器、QQ浏览器、搜狗高速浏览器等国内主要浏览器均不存在直接拦截屏蔽涉案视频广告的功能，因此浏览器包含直接拦截视频广告的功能并非行业惯例。最后，由于被诉行为是唯思公司通过720浏览器设置的功能拦截屏蔽了快乐阳光公司的芒果TV网站视频中合法经营的广告，从法律性质而言唯思公司干扰和影响的是快乐阳光公司对于其网站内合法经营的广告播放内容的处分权，属于对他人处分权的侵害行为。综合以上四方面，根据关于互联网广告的部门规章、互联网的行业公约、互联网的行业惯例以及分析被诉行为的法律性质，唯思公司的被诉行为属于违反了互联网领域公认的商业道德的行为。

 典型案例：

“非公益不干扰规则”

【1】(2012)一中民初字第5718号

在一定条件下，如为了维护相关使用者或社会公众的权益，特定主体可以不经使用者与关联方的同意和选择，直接干扰某互联网产品或服务的常规经营，但这种干扰能够施行的条件非常严苛，必要性和合理性是前提。反之，若其非公益必要而施行，则这种行为属于侵害他人合法利益、恶意冲击经营秩序的行为，应当界定为违反商业道德的行为。奇虎公司的插标行为实质并非为了使用者利益而努力，其并非广泛的监测，而是针对性地筛选百度页面的某些链接插标，凸显其风险性，并借此宣传哄抬自身拥有的浏览器的安全性、诱使使用者使用下载，以获取利益，违反了非公益必要不干扰原则，违反商业道德，构成不正当竞争。

"协商——通知规则"

【2】(2013)一中民初字第2668号

有鉴于互联网行业，尤其是搜索引擎行业的现状，并考虑到互联网行业内已经建立了互联网协会这一成熟的行业自律组织，以及在行业内已经形成《自律公约》这样专门解决该类纠纷的自律性公约的事实，法院认为，搜索引擎服务商与网站服务商或所有者关于Robots协议产生纠纷时，应当遵循如下“协商-通知”程序处理：第一，搜索引擎服务商在认为网站Robots协议设置不合理时，应当向网站服务商或所有者提出书面修改Robots协议、准许其爬虫机器人抓取的请求。第二，网站服务商或所有者在知晓该请求后，如不同意修改，应当在合理的期限内，书面、明确的提出其拒绝修改Robots协议的合理理由告知搜索引擎服务商。第三，搜索引擎服务商认为网站服务商或所有者提出的合理理由不成立的，双方可以向签订的自律公约执行机构或行业协会陈述意见，由相关执行机构或行业协会先行调解和裁决。第四，网站服务商在合理的期限内未书面、明确的提出其拒绝修改Robots协议的合理理由的，或者搜索引擎服务商认为网站服务商或所有者提出的合理理由不成立的，且搜索引擎服务商认为不立即修改Robots协议会严重影响其经营的，可以按照相关法律规定釆取诸如诉讼、申请行为保全等法律措施予以解决。

 法律法规：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释 第三条

特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。

人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

典型案例：

【1】(2017)鄂01民终4950号

1) 对行业效率的影响。遵循商业道德标准，是维护和实现效率的需要。竞争者的竞争行为，应当是提升行业发展，而不是通过损害他人，扭曲竞争秩序来提升自己的竞争能力。网络直播行业中，特别是“炉石传说”等游戏直播，因是基于特定游戏平台进行，录制和传播方式大同小异，平台的更换并不会带来实质的改变和提升，观众的用户体验和选择机会并不会增加。炫魔公司、脉淼公司也并未举证朱浩更换至全民TV平台将带来积极影响。在此种情形下，炫魔公司、脉淼公司虽攫取了鱼趣公司的竞争资源和劳动成果，但所提供的仍是同质化的服务，并未促进行业效率的提升。

2) 对竞争对手的损害程度。传统行业中的挖角和跳槽行为，将通过影响企业产品和服务的品质而最终降低企业竞争力，导致客户流失。相比而言，网络直播行业中，主播虽并非企业员工，但其流失的损害更为直接、更为致命，主播资源是企业的竞争资源，也是企业的竞争成果，主播的流失将直接导致观众的流失。本案中，涉案主播为鱼趣公司自行培养，鱼趣公司对该主播资源的获取付出了巨大的劳动。在该种情形下，炫魔公司、脉淼公司擅自使用主播的行为实质上是直接取代了鱼趣公司本应拥有的竞争优势，造成了实质性的损害。但如前所述，这种损害并未带来行业效率的提升，事实上，炫魔公司、脉淼公司也并非无法避免该种损害，若确有必要使用鱼趣公司的主播资源，完全可以在平等协商的基础上争取双赢的效果，其竞争行为的正当性存疑。

3) 对竞争秩序及行业发展的影响。通过前期大量资金投入获取流量后，再实现流量变现是常见的互联网竞争模式。网络直播行业，这种资金的投入相当大的比例在于主播的发掘及培养。如本案中，朱浩商业价值的迅速提升，尽管不能否认主播自身的努力，但在案证据显示，朱浩成为知名主播与平台的发掘与精心培养实不可分。在正常的产业生态下，平台培养主播，通过线上线下活动提升观众与主播及平台的黏性，竞争的着力点在于做大市场、活跃市场。而炫魔公司、脉淼公司直接使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为，若得到认可，将会改变产业生态和竞争秩序。如果不加节制地允许市场主体任意使用他人通过巨大投入所培养的主播，以及放任主播的随意更换平台，竞争主体将着力于直接攫取主播资源及其所附带的观众和流量，而不再对优质主播资源的培养和产生进行投入，又或者哄抬主播身份，增加行业的负担和成本，而鉴于主播资源系直播平台的生存资源，被损害者要么成为“劣币驱逐良币”的牺牲品，要么不得不参与“挖角”与“被挖角”的恶性循环式竞争，最终导致无序及无效竞争，整个行业的发展放缓。而事实上，平台、主播、行业相辅相成，相互影响，当行业竞争秩序受到影响，最终平台、主播同样会受到损害。

4) 对消费者福利的影响。有序的竞争方式将会使得大量优质主播产生，从而带动优质内容的出现，丰富消费者选择。消费者福利的提升依赖于行业发展，而无秩的竞争，则会损害行业的发展，减少消费者福利。如前所述，主播平台的更换并不会增加消费者的选择，反而是若主播的培养者和资源投入者的利益不能得到保护，无序竞争的放任，将可能导致投入的减少和行业发展的减缓，消费者的利益最终将受到损害。

综上，炫魔公司、脉淼公司的行为应认定为违反该行业公认的商业道德。