见案知著|第4期 如何理解作品“独创性”的“创”？

案号：（2012）知行字第38号

案件名称：宝佳商标有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、陈钧贤、李曾超群商标异议行政纠纷案

《著作权法》保护的是具有独创性的作品，必须同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两个方面的条件。受《著作权法》保护的作品不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度要求。

1958年，李曾超群创作了的“超羣”图案，图案中“超羣”两字属篆体，外部围绕着长方形边框。宝佳公司于1998年和2002年先后受让了李曾超群在香港和大陆的商标权、著作权等所有知识产权，宝佳公司认为其享有“超羣”商标文字和图案作品的著作权。但商标评审委员会认为，“超羣”标识不具有独创性，未构成《著作权法》所保护的作品。基于此，宝佳公司请求撤销商标评审委员会相关裁定，确认“超羣”商标的文字和图案系美术作品，宝佳公司享有该著作权。

针对案涉“超羣”图案是否具有“独创性”，法院认为：

《著作权法》保护的是具有独创性的作品，必须同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两个方面的条件才可能成为《著作权法》意义上的作品。受《著作权法》保护的作品不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度要求，“独”与“创”缺一不可。本案中，宝佳公司再审期间主张“超羣”标识中“超羣”二字属于篆体，为美术作品。将宝佳公司受让的“超羣”标识与“超羣”二字普通篆体及隶书的不同书写方式进行对比，其表现形式并未显示存在独特的风格，仅存在细微的差别，本案“超羣”标识未达到一定创作高度，不具有独创性。宝佳公司还主张“超羣”标识中不规则的边框因“虚实相间、粗细不同、残破有序”而具有独创性，对此本院认为，“超羣”标识不规则的边框是仿古印章的普遍特点，未达到最低限度的创造性，不具有独创性。宝佳公司还主张“超羣”标识中文字与边框的组合属于美术作品，从其表现形式看，文字与边框的组合属于普通印章的特点，未达到一定水准的智力创造高度，不具有独创性。因此，即便“超羣”标识系李曾超群独立完成，也因其没有达到最基本的智力创造高度而不能成为受《著作权法》保护的作品。宝佳公司从李曾超群受让的“超羣”标识因其本身不具有独创性而不享有著作权。

1.北京中航智成科技有限公司与深圳市飞鹏达精品制造有限公司著作权权属、侵权纠纷案【（2017）最高民再353号】

案情简介：成都飞机设计研究所（以下简称“成飞所”）为歼十飞机（单座）的设计、研发单位，该飞机的实际制造者为成都飞机工业（集团）有限责任公司（以下简称“成飞公司”）。北京中航智成科技有限公司（以下简称“中航智成公司”）取得上述两单位的许可，为该飞机模型的唯一生产商及供应商，并能够以自己的名义主张歼十飞机（单座）所涉及的知识产权。中航智成公司根据成飞所歼十飞机（单座）原始设计图纸及歼十飞机（单座）设计了相应的等比例模型。深圳市飞鹏达精品制造有限公司（以下简称“飞鹏达公司”）生产、销售45厘米歼十飞机模型，中航智成公司认为飞鹏达公司的上述行为侵犯了中航智成公司对歼十飞机（单座）模型作品的复制权及发行权。

针对案涉“歼十”模型是否具有“独创性”，法院认为：

作品的独创性，指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性，且作品是由作者独立思考并独立完成的，体现了作者的精神劳动和智力判断。本案中，中航智成公司一审起诉要求保护的歼十飞机模型作品，是其从成飞所获得授权制造、销售的歼十飞机模型，该模型是歼十飞机的等比例缩小，故歼十飞机产生在先，中航智成公司在本案中要求保护的歼十飞机模型产生在后。中航智成公司在本案中要求保护的歼十飞机模型与歼十飞机相比，除材质、大小不同外，外观造型完全相同。因此，无论中航智成公司在将歼十飞机等比例缩小的过程中付出多么艰辛的劳动，中航智成公司均未经过自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述，创作出新的点、线、面和几何结构，其等比例缩小的过程仅仅只是在另一载体上精确地再现了歼十飞机原有的外观造型，没有带来新的表达，属于严格按比例缩小的技术过程。在中航智成公司不能证明其根据歼十飞机等比例缩小而制造的歼十飞机模型具有独创性的情况下，该过程仍然是复制，产生的歼十飞机模型属于歼十飞机的复制件，不构成受我国著作权法所保护的模型作品。即便按二审法院认定的事实，中航智成公司制造、销售的歼十飞机模型是对成飞所完成的歼十飞机模型的复制，因二审法院认定由成飞所完成的歼十飞机模型，亦为歼十飞机的等比例缩小，故基于与上述同样的理由，该成飞所完成的模型亦不具有独创性，不受我国著作权法的保护。因此，二审法院关于“模型与原物的近似程度越高，其独创性越高”的认定，违背我国著作权法的基本原理，本院予以纠正。又鉴于我国著作权法只保护作品的表达，不延及思想、工艺、操作方法或数学概念，且我国著作权法保护的表达是具有文学、艺术和科学审美意义的智力成果，不保护为满足人们实际生活需要的实用性和功能性的表达，因此，二审法院关于“模型越满足实际需要，其独创性越高”的认定，也违背我国著作权法的立法本意，本院予以纠正。综上，飞鹏达公司关于中航智成公司在本案中要求保护的歼十飞机模型不构成受我国著作权法保护模型作品的再审主张成立。

2.乐高公司与广东小白龙动漫玩具实业有限公司、北京华远西单购物中心有限公司侵害著作权纠纷案【（2013）民申字第1356号】

案情简介：原告系依据丹麦法律成立的公司，其几十年来一直设计、制造和销售生产以“LEGO”和“乐高”为注册商标的塑料积木系列玩具并销售至中国。上述积木块同时亦构成美术作品，原告对其享有著作权。原告发现被告西单购物中心销售的被告小白龙公司生产的玩具中复制了原告享有著作权的第33129号“乐高”玩具积木块，上述生产、销售行为均未得到原告的许可，侵犯了原告依法享有的复制权及发行权。

针对案涉玩具积木块是否具备“独创性”，法院认为：

作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想。独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。从涉案玩具积木块的设计来看，它基本忠实于日常生活中小船的通常设计，长方形、平底、船头部位两侧船身的并拢以及两侧船舷可放置船桨的把手等相关设计，与日常生活中的小船并无二致。虽然船内底部具有圆形凸起，且船尾带有长方形缺口，但并未因此而赋予涉案玩具积木块足够的美学方面的独特性。故涉案玩具积木块不符合著作权法关于美术作品的独创性要求，二审判决的认定并无不当。乐高公司关于二审法院否定涉案乐高玩具积木块具有独创性缺乏依据的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

3.美国“山姆大叔”雕像案【L. Batlin & Son, Inc., Appellee, v. Jeffrey Snyde】¹

案情简介：山姆大叔机械雕像至少从1886年6月8日开始就出现在美国，当时的外观设计专利号为16728，其基本设计早已进入公共领域。上诉人杰弗里·斯奈德于1975年1月23日在G类（“艺术作品”）“雕塑”中获得了塑料“山姆大叔”雕像的版权登记。被上诉人巴特林公司订购了一批铸铁山姆大叔机械雕像和塑料山姆大叔雕像。从1975年4月开始，美国海关总署通知巴特林公司，其收到的雕像受上诉人版权保护，拒绝之前订购的雕像入境。因此，巴特林公司提起诉讼，要求判决宣布上诉人的版权无效，并要求上诉人赔偿不正当竞争和贸易限制的损失。

针对涉案“山姆大叔”雕像是否具有“独创性”，法院认为：

根据《美国版权法》，获得艺术作品复制品的版权，该作品必须“包含一些实质性的（substantial）、而不仅仅是微不足道的独创性（merely trivial originality）”。独创性的概念固有和包含实质性变化的要求和禁止机械复制的规定，即隐含着“独立努力要求之外的最低限度的创造性因素”。不过，独创性（originality）与新颖性（novelty）是有区别的。独创性要求必须是独立的创造，但不一定是引人注目的独特性或新颖性意义上的发明，因为法律将“作者”（authors）及其“著作”（writings）与“发明者”（inventors）及其“发现”（discoveries）区分开来。独创性的检验标准被认为是一个门槛较低的标准，因为只需“作者”所贡献的东西不仅仅是“微不足道的”变化，而是可以辨认出“他自己的”（his own）东西。如果基础艺术作品与寻求保护的复制品之间没有真正的区别，就很难满足促进艺术进步的公共利益。如果将可受版权保护的范围扩大到微乎其微的改动，只会给那些意图侵占和垄断公有领域作品的恶意复制者提供一种骚扰武器。综上，案涉雕像仅仅是公有领域“山姆大叔”雕像的复制品，不具有“独创性”。

4.日本“吃豆人”案【パックマン事件】²

案情简介：1980年，南梦宫公司发布了《吃豆人》游戏，并采取了安装定制IC等措施来防止复制，但同年夏季，未经授权的复制品开始流通。1981年7月，南梦宫以游戏《吃豆人》是“视听作品”，商业上使用未经授权的复制品构成了对“放映权”的侵犯为由，向东京地方法院起诉使用复制品的连锁咖啡店。

针对涉案“吃豆人”游戏是否满足“创造性”，法院认为：

“创造性”不同于严格意义上的原创性，后者是所谓的无中生有。如果作者的个性体现在作品的外在表现形式上，就被认为具有充分的“创造性”，而不需要遵循严格意义上的原创。“吃豆人”游戏中出现了四个怪物，其中吃豆人呈圆形，嘴巴和眼睛朝一个方向，嘴巴随着他的前进而打开和关闭，胃口旺盛，一个接一个地吃东西，四个怪物的前进方式有规律，下摆和眼睛都有不同的颜色，表情给人一种幽默的印象。吃豆人吃东西时的动作、被怪物吃掉后消失时的情况、图像的动态变化，例如怪物被吃豆人吃掉并逃回巢穴时的动作，以及玩家在游戏机上投入硬币或满足一定条件时播放的内容（2）和（3）乐谱中的音乐被认为是“吃豆人”游戏独有的。因此，电子游戏“吃豆人”是基于作者的精神活动，作为其智力和文化精神活动的产物而产生的，可以认为具有作品性质。

针对作品“独创性”中的“创”的内涵，王迁教授认为，《著作权法》意义上的“独创性”中的“创”是指劳动成果具有一定程度的“智力创造性”，即能够体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性并达到最基本的创造性要求。“创”的要求与质量和价值、作品长度均无关系。并且，著作权法中的“独创性”和专利法中的“创造性”并不相同：专利法中的“创造性”作为发明创造获得专利权的实质性要件，要求的创造高度远超于著作权法中的“独创性”。³

对于“创”的评价标准，各国裁判观点不一：美国部分判决认为需要具备“适度的创造性”（a modest quantum of creativity）、“实质性而非微不足道的创造性”（substantial but not merely trivial originality）；日本部分判决认为体现作者的个性则具有创造性；德国部分判决认为“创造性”体现在作品具有一定的创作水准等。目前，我国的司法裁判对“独创性”的标准亦不明晰，主要集中在以下表述：要求具有一定的“创作高度”、要求体现出“作者个性”、要求具有“最低限度的创造性”、或结合上述三个观点进行混合。⁴

基于理论和实践对“创造性”评价标准模糊的现状，李自柱法官认为不宜采用“创作高度”标准和“最低限度的创造性”的表述，应将“作者个性”标准作为构成“创造性”要件的一般标准，以最大限度减少不确定性，实现标准的统一性和判断的灵活性。⁵何怀文教授进一步指出，面对多种“创作性”的法律意见，必须结合我国著作权制度整体做出符合我国制度的规范性选择：“一定创作高度”移植自美国版权法，否认著作权与相关权的区分；“作者个性”本质上基于作者权体系，肯定著作权与相关权的区分，同时承认著作人身权。由于我国著作权法整体属于作者权体系，引入美国版权法的独创性判定标准容易导致我国著作权制度内部混乱，不值得推荐。⁶

1.《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）

第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。

2.《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013修订）

第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

4.《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018发布）

2.1【是否构成作品的审查】审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：

（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；

（2）是否具有独创性；

（3）是否具有一定的表现形式；

（4）是否可复制。

2.2【独创性的认定】认定独创性，应当考虑如下因素：

（1）是否由作者独立创作完成；

（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。

认定表达是否具备独创性与其价值无关。

1.L. Batlin & Son, Inc., Appellee, v. Jeffrey Snyder D/b/a J. S. N. Y. and Etna Products Co.,inc., Appellants, 536 F.2d 486 (2d Cir. 1976).

2.東京地方裁判所.昭和56(ワ)8371.昭和59年9月28日.

3.王迁：《著作权法（第二版）》，中国人民大学出版社2023年版，第35-42页。

4.李自柱：《作品独创性的实证分析与路径选择》，载《版权理论与实务》2021年第6期。

5. 李自柱：《作品独创性的实证分析与路径选择》，载《版权理论与实务》2021年第6期。

6.何怀文：《中国著作权法——判例综述与规范解释》，北京大学出版社2019年版，第9页。