见案知著|第8期 如何理解作品需要“以一定形式表现”？

案号：（2017）京73民终1404号

案件名称：杭州西湖风景名胜区湖滨管理处等诉北京中科水景科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案

有关“美术作品”的规定并未限制其表现形态和存续时间。虽然司法实践中出现的典型美术作品如绘画、书法、雕塑一般都是静态的、持久固定的表达。但是，法律规定的要件中并未有意排除动态的、存续时间较短的造型表达。

原告诉称，其创作了青岛世园会《倾国倾城》《风居住的街道》音乐喷泉编曲，并享有著作权。西湖管理处以考察名义获取了包含涉案作品在内的视频、设计图等资料并交给中科恒业公司，中科恒业公司剽窃了涉案音乐喷泉编曲并在西湖施工喷放，侵犯该公司著作权。

针对案涉音乐喷泉是否应当受到著作权法保护，

一审法院认为：

《著作权法》规定的具体作品类型中，并无音乐喷泉作品或音乐喷泉编曲作品这种作品类别，但这种作品本身确实具有独创性，将所选定的特定歌曲所要表达的意境与项目的水秀表演装置，根据音乐的时间线进行量身定制设计，设计师根据乐曲的节奏、旋律、内涵、情感等要素，对音乐喷泉的各种类型的喷头、灯光等装置进行编排，实现设计师所构思的各种喷泉的动态造型、灯光颜色变化等效果，利用这些千姿百态喷泉的动态造型与音乐结合在一起进行艺术形象的塑造，用来表达音乐情感、实现喷射效果。可见，整个音乐喷泉音乐作品进行舞美、灯光、水型、水柱跑动等方面编辑、构思并加以展现的过程，是一个艺术创作的过程，这种作品应受到《著作权法》的保护。法院认为，音乐喷泉作品所要保护的对象是喷泉在特定音乐配合而形成的喷射表演效果、具有美感的独特视觉效果。故中科水景公司所主张的喷射表演效果属于该类作品的著作权保护范围。

二审法院认为：

从文义解释的角度看，《实施条例》有关“美术作品”的规定虽然由绘画、书法、雕塑列示其保护范畴，但“等”字意味着其并非是封闭的。根据“美术作品”的含义解析其构成要件，包括如下几个方面：第一，美术作品是“造型艺术作品”，通过造型来进行思想的表达；第二，美术作品的构成要素可以是线条、色彩这些典型要素，但不排除其他方式；第三，美术作品具有审美意义，是一种具有美感的艺术性表达；第四，美术作品既可以是平面的呈现，也并不排除立体的形式。由此可见，《实施条例》有关“美术作品”的规定并未限制其表现形态和存续时间。虽然司法实践中出现的典型美术作品如绘画、书法、雕塑一般都是静态的、持久固定的表达。但是，法律规定的要件中并未有意排除动态的、存续时间较短的造型表达。涉案音乐喷泉喷射效果的呈现虽然不像传统的绘画、书法或者雕塑一样呈现静态的造型，其所展现的水型三维立体形态及投射在水柱上的灯光色彩变化等效果也并非持久地固定在喷泉水流上。但是，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种由优美的音乐、绚烂的灯光、瑰丽的色彩、美艳的水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种美轮美奂的喷射效果呈现显然具有审美意义。在动静形态、存续时间长短均不是美术作品构成要件有意排除范围的情况下，认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于美术作品的保护范畴，并不违反法律解释的规则。

从法律解释的价值追求而言，进行法律解释时应当顺应《著作权法》的立法目的。《著作权法》通过对具有独创性的表达给予保护，鼓励文学、艺术和科学领域创作的积极性，促使更多高质量的作品得以产生和传播，丰富人民群众的精神文化生活。伴随着科学技术的发展，人们进行思想表达的载体随之扩展，创作的丰富性和多样性进而得到提升。在文学、艺术和科学领域，美的表达和呈现方式更是殊态异姿、各极其妍，甚至完全超乎以往形成的固有思维认知和概念体系。以前无法想象的素材选择、创作形式、表现样态等运用在美的创作中拓展出了前所未有的作品表现力和感染力。在这样一种文化大繁荣大发展的背景下，如果机械地拘泥于法律条文和惯常认知，不仅会囿于法律局限固步自封，而与立法原意相背离，而且将挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，导致抄袭模仿盛行，最终影响的是广大公众从中受益。因此，法律的解释要顺应科技的发展、跟上时代的步伐。虽然喷泉的产生和发展历史悠久，但像涉案音乐喷泉喷射效果的呈现这样集声、光、色、形俱美的艺术造型表达，在我国却是近几年随着人民精神生活的丰富才发展起来的。用袅袅动听的音乐寄托美、用婀娜多姿的水舞展现美、用绚丽斑斓的灯光衬托美、用灿烂缤纷的色彩描绘美，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现将音乐的情感、灯光色彩的绮丽与水型的变换交织在一起，造就了美轮美奂的动态艺术造型表达。因此，突破一般认知下静态的、持久固定的造型艺术作为美术作品的概念束缚，将涉案音乐喷泉喷射效果的呈现认定为美术作品的保护范畴，有利于鼓励对美的表达形式的创新发展，防止因剽窃抄袭产生的单调雷同表达，有助于促进喷泉行业的繁荣发展和与喷泉相关作品的创作革新。

1.Bsiri-Barbir v.Haarman & Reimer案¹——香水气味是否属于作品

案情简介：原告创作了一款香水，并认为这些香水创作的香味属于受版权保护的智力作品，由此向Haarman和Reimer公司提出了损害赔偿要求。

针对香水的香味是否构成“作品”，法国最高法院认为：

香水的香味仅仅是技术诀窍的结果，并不构成知识产权法意义上的艺术作品，因此香水的香味并不构成可享受版权保护的智力作品的表达形式的创造。

2.Lancôme v. Kecofa案²——香水气味是否属于作品

案情简介：法国化妆品公司兰蔻以“Trésor”（珍宝）为名销售一种独家香水。荷兰一家小公司Kecofa以十分之一的价格出售同样的珍宝香水。兰蔻之前曾试图援引其对Trésor一词的商标权来阻止Kecofa，但没有成功，因为法院认为消费者不太可能混淆这两个品牌。2000年，荷兰商标法更新后，兰蔻再次尝试，声称侵犯了其香水商标和版权。最终，商标索赔再次失败，但版权索赔获得了成功。

针对香水香味构成作品的“可感知性”要件，荷兰最高法院认为：

人们普遍认为，作品版权的存在要求它以某种方式表达出来；仅存于创作者头脑中的作品，即使已经完全“完成”，也尚未受到保护。换句话说，作品必须是可感知的，才有资格受到保护。因此，认定香水或香味（组合）构成作品需要判断其是否具有足够明显的可感知性和可识别性。虽然对气味的感知是主观的，因人而异，这本身并不是问题所在。在这种情况下，可以与音乐进行比较。主观感受可能有很大的不同：一个人可能主要听到高音，另一个人可能听到管乐器，而对第三个人来说，节奏是最重要的——但这并不妨碍音乐作品受版权保护。因此，香水或香味（组合）满足作品的“可感知”要件。

3.Levola Hengelo BV. v Smilde Foods BV.案³——食品味道是否属于作品

案情简介：Heksenkaas或是一种含有奶油奶酪和新鲜香草的涂抹蘸酱，由荷兰一家蔬菜和新鲜农产品零售商于2007年创造。根据2011年达成的一项协议，作为与Heksenkaas销售额挂钩的报酬，该产品的创造者将其知识产权转让给了Levola。Heksenkaas生产方法的专利于2012年7月10日获得批准。自2014年1月起，Smilde开始为荷兰一家连锁超市生产名为“Witte Wievenkaas”的产品。Levola认为“Witte Wievenkaas”的生产和销售侵犯了其对Heksenkaas“口味”的版权，并向荷兰格尔德兰地区法院对Smilde提起诉讼。荷兰地区法院认为不应当受到著作权法保护，原告进行上诉后，上诉法院认为应当中止诉讼程序，提交至欧盟法院审理。

针对案涉食品味道是否属于“作品”的问题，欧盟法院认为：

因此，要成为第2001/29号指令所指的“作品”，受版权保护的内容必须以足够准确和客观的方式表达出来，使其能够被识别，即使这种表达不一定是永久性的。这是因为：首先，负责确保版权固有的专有权利得到保护的当局必须能够清楚、准确地确定受保护的主题。对于个人，特别是经济经营者也是如此，他们必须能够清楚准确地确定第三方，特别是竞争者所享有的保护标的是什么。其次，鉴于主观因素有损于法律的确定性，必须确保在确定受保护标的的过程中不存在主观因素，这意味着后者必须能够以准确和客观的方式表达出来。然而，食品的味道是无法精确客观地确定的。例如，文学、图画、电影或音乐作品是一种精确和客观的表达方式，而食品的味道则不同，主要是根据味觉和体验来确定的，而味觉和体验是主观和可变的，因为它们取决于品尝有关产品的人的特定因素，如年龄、食物偏好和消费习惯，以及消费该产品的环境或背景。此外，就目前的科学发展水平而言，还不可能通过技术手段对食品的味道进行准确和客观的鉴别，从而将其与其他同类产品的味道区分开来。因此，根据上述所有考虑因素，必须得出结论，食品的味道不能归类为第2001/29号指令所指的“作品”。

针对作品需具备“以一定形式表现”的要件，《中华人民共和国著作权法导读与释义》中指出，该要件指作者需以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定的表现形式将其无形的思想表现出来，使他人通过感官能感觉其存在，如无一定的表现形式，思想仅存于脑海之中，他人无法感知，不能称为作品。⁴王迁教授认为，该要件意指作品需是可被客观感知的外在表达，因为只有“外在表达”才具有“一定形式”，单纯停留在内心世界的思想感情或者“腹稿”并不是著作权法意义上的“作品”。⁵全国审判业务专家陈锦川认为，作品必须通过一定的客观形式表现出来，使得作者以外的人能够感知、复制和传播。客观形式表现是《著作权法》对作品予以保护的条件之一。“以一定形式表现”所体现的是作品“可再现性”的属性。⁶

作品“以一定形式表现”的评价过程中可能涉及“作品类型”判断的问题。针对音乐喷泉案件，王迁教授认为，一审法院突破“作品类型法定”的认定方式并不妥当，但二审法院一方面在形式上遵从“作品类型法定”，另一方面将一种明显不属于法定作品类型的表达形式解释为一类作品亦不合理。⁷针对香水气味案件，王迁教授认为，（将香水气味认定为作品）这种看似荒谬的判决正是以荷兰的著作权法对作品类型的开放式规定为依据的，法院实际上是将传统著作权法并不承认，但该国立法又未通过“作品类型法定”而明确排除的表达形式——仅能为嗅觉所感知的气味，也认定为作品。⁸

1.《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）

第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。

2.《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013修订）

第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

3.《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018发布）

2.1【是否构成作品的审查】审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：

（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；

（2）是否具有独创性；

（3）是否具有一定的表现形式；

（4）是否可复制。

1.Bsiri-Barbir v.Haarman & Reimer, Cour de cassation Pourvoi n°02-44.718, 13 juin 2006.

2.Lancôme v. Kecofa, LJN AU8940, C04/327HR, June 16, 2006.

3.Levola Hengelo BV v Smilde Foods BV.,Case C-310/17, European Court of Justice, November 13, 2018.

4.黄薇、王雷鸣：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社2021年版，第52页。

5.王迁：《著作权法（第二版）》，中国人民大学出版社2023年版，第22页。

6.陈锦川：《“符合作品特征的其他智力成果”条款的适用：以〈率土之滨〉案一审判决为例》，载《版权理论与实务》2024年第6期。

7.王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3期。

8.王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3期。

见案知著 | 第7期 特殊智力成果的独创性问题

见案知著 | 第6期 作品独创性认定之“额头流汗”标准

见案知著 | 第5期 作品独创性应采用“有无”还是“高低”标准？