见案知著|第15期 文字作品相关问题研究：“同人作品”是否侵权？

案号：（2018）粤73民终3169号

案件名称：北京精典博维文化传媒有限公司、杨治、林乐怡与北京联合出版有限责任公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷案

《此间的少年》中出现的绝大多数人物名称来自查良镛涉案四部小说，且主要人物的性格特征、人物关系、人物背景都有较多相似之处。虽然就单个人物形象来说，难以都认定获得了充分而独特的描述，但整体而言，郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了查良镛的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的“表达”。故，本院认为《此间的少年》抄袭《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》四部作品中人物名称、性格特征、人物关系的行为属于著作权法所禁止的剽窃行为，杨治侵害了涉案四部作品的著作权。人物名称、性格特征和人物关系构成一个有机的整体，是涉案四部作品的有机组成部分，一审判决将杨治抄袭上述内容的行为定性为构成不正当竞争显属不当，应予以纠正。但《此间的少年》故事情节与查良镛涉案四部作品相比，两者故事发生的时空背景不同，推动故事发展的线索与事件、具体故事场景的设计与安排、故事内在逻辑与因果关系皆不同，两者的表达不构成实质性相似。故《此间的少年》没有侵犯查良镛涉案四部作品中对应故事情节的著作权。

查良镛（笔名金庸）所著《射雕英雄传》《笑傲江湖》《天龙八部》《神雕侠侣》四书由三联书店于1994年5月在内地出版，该四部作品曾多次入选内地、香港及外国教材，并曾被多次改编为电影、电视剧。被告杨治于2000年创作《此间的少年》并发表于网络。2002年，该作品由西北大学出版社出版，书名为《此间的少年：射雕英雄的大学生涯》。《此间的少年》另有华文出版社2003年、2004年、2007年三版、联某公司2001-2011十周年纪念珍藏版、2012年版以及《此间的少年2》（网络版）。《此间的少年》中出现的绝大多数人物名称来自查良镛涉案四部小说，且主要人物的性格特征、人物关系、人物背景都有较多相似之处，但故事情节不同。

针对被告杨治是否侵犯原告作品的著作权，法院认为：

（一）侵害著作权的判定方法

查良镛是《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》四部作品的作者，享有著作权，林乐怡依法继承了其中的财产权利，其权利应受法律保护。在侵权判定时，司法实践中多采用“接触+实质性相似”方法。如果被诉侵权作品的作者曾接触过主张权利的作品，同时该被诉侵权作品又与主张权利作品存在表达上的实质性相似，则除非有合理使用等法定免责理由，即可认定被诉侵权作品构成侵权。

1.关于接触的认定

根据“谁主张谁举证”的基本原则，权利人要证明被诉侵权作品的作者接触过主张权利的作品。但是知识产权具有非物质性的特质，权利人不能像对待普通财产那样按意愿将知识产权成果处于自己的控制之下，权利人能控制的只是作品的原始载体。在数字化的移动互联网时代，作品一经发表或公开，社会公众有广泛的渠道可以接触，且这种接触行为往往具有一定的隐蔽性，让权利人去证明被诉侵权作品的作者接触过主张权利的作品在操作层面有相当大的困难。在这种情况下，如果对权利人的举证义务过于严苛，将会在事实上导致绝大部分的权利人无法维护其合法权利，造成实质上的不公平。故在被诉侵权作品与主张权利作品存在相似部分的情况下，只要主张权利的作品是已经发表的或以其他形式或途径公开过，就可以依法推定诉侵权作品的作者接触过权利作品，除非被诉侵权人有证据证明其确实没有接触。换言之，实践中的接触标准在多数情况下已逐渐演化成接触的可能性标准。

2.关于实质性相似的认定

（1）比对的对象：相似是指表达上的相似。著作权法保护的是表达，该保护并不延及思想、创意，故在进行相似性比对时只应对两个作品中的表达部分进行比对，即考虑两个作品中的表达元素的相似程度。思想与表达是著作权法上的一对概念。思想狭义上指抽象的思路、观念、理论、构思、创意、概念、主题，广义上还包括系统、操作方法和技术方案。而表达则是将上述思想固定并外化展示给他人感知的手段、形式。不同类型的作品，其表达不同，比如文字作品的表达是文字，绘画、书法、雕塑等美术作品通过线条、色彩进行表达。对于思想与表达的关系，并不能僵化的做字面理解。表达并不局限于文字、线条、造型、图形等作品的具体表现形式，而是包括一定程度上的抽象。对文学作品来说，表达不仅指文字这一作品呈现的最终形式，当内容成为表达思想的形式时，该内容也是表达的一部分。以小说为例，其表达包含两个层面。第一层面是直观的，是作品的“外在的表现形式”，即将作品向外界呈现的文字；第二层面是作品的“内在的表现形式”，指作品的“综合性成分”，存在于构思、论证及描述中的连续性和发展过程等作品内在结构中，如小说中的故事情节发展走向的安排与设计。

（2）相似的标准：独创性与创作空间大小的考量。首先，相似性比对的重点是主张权利的作品中具有独创性的部分。文学艺术的发展离不开模仿与借鉴，而鼓励创新是知识产权制度的宗旨，具有独创性的表达才是著作权法应该保护的重点。故在进行相似比对时，主张权利的作品中的不同表达，其权重是不同的，具有独创性的那部分表达具有更高的权重。作品的独创性既可以体现在作品的整体上，也可以体现在组成作品的各个部分中。例如，小说通常以一个或数个主要人物为中心，通过完整的故事情节和环境描写来反映社会生活。而故事情节往往包括一系列精心设计、安排的场景，描述人物间错综复杂的关系和矛盾冲突，籍此推动故事的发展并逐步细致地展现人物性格和命运。这一系列的场景描写既是整部作品的组成部分，也是相对完整表达作者思想的一个微缩作品。由是观之，作品作为整体可以基于独创性而产生著作权，作品中体现出作者个性智力创造的部分也可以基于独创性而受到著作权法的保护。作品中的部分，即便是较小的一部分，比如小说中的章、节、段落、甚至是作品中人物讲的一个笑话、段子，只要该部分已经相对完整的表达了作者的思想、构想、意图且符合独创性的要求，就可以受到著作权法的保护。

其次，相似性比对要考虑作品的创作空间大小。不同类型的作品，其创作空间大小亦有不同，实质性相似比对的宽严标准也可以略有差异。创作空间相对较小的作品，比如纪实类作品、传记类作品或者基于真实事件改编的作品，受人物、事实、事件、时间顺序等限制，作者的创作空间较小，创造性多体现在资料的选择、编排上，在进行相似比对时，认定相似的标准应该相对严格、谨慎，否则将会限制公众对该类作品进行创作。而创作空间相对较大的作品，如虚构的文学作品，在进行相似比对时，认定相似的标准可以相对宽松。

（二）本案具体判定

本案中，林乐怡主张《此间的少年》侵害了《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》四部作品中人物名称、性格特征、人物关系等元素构成的整体人物形象及相关故事情节的著作权。以下，本院将逐一予以分析。

1.关于接触的认定

鉴于涉案《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》四部作品的创作、出版时间远远早于《此间的少年》的创作、出版时间，上述四部作品在华语世界的广泛流传程度，杨治也确认其接触过上述四部作品，故本案中接触这一条件已经符合。

2.关于实质性相似的认定

（1）关于人物名称、性格特征、人物关系等元素构成的整体人物形象

查良镛创作的武侠小说作品在海内外享有极高的知名度，其小说的魅力在于作品体现出的“侠之大者，为国为民”的家国情怀、“怜我世人，忧患实多”的悲悯之心；在于故事结构复杂精巧，情节跌宕起伏，既吸取了西方文学的叙事技巧，又继承了中国古典章回小说的形式；在于对传统文化的吸收与运用，作品中蕴含大量的诗词歌赋、琴棋书画等传统历史文化背景知识；在于高超的语言艺术、人物塑造能力，在对情感和人性的深刻认识基础上，通过丰富的想象力，塑造出一个个鲜活的角色，圆了读者的江湖梦和侠客梦。可以说查良镛的武侠小说建构了一个具有自洽性的江湖武侠世界，而郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等人物群像是这个江湖武侠世界中重要的组成部分。

人物是小说的三个基本要素之一，通过对名称、容貌、装束、谈吐、动作等外部形象特征以及性格、习惯、能力、背景、经历等内在个性特征的描绘，小说可以创造出并非真实存在的虚拟角色。不同于具有可视性的视听角色、卡通角色形象，小说中的人物角色形象是通过文字描述，无法直接被读者进行视觉感知。虽然对人物角色的名称、容貌、装束、动作等外部特征的描写往往是在该人物角色出场时一次性完成，以便读者对该人物角色有个大致的认知，但对人物角色的性格、习惯、能力等内在个性特征和特定经历、各种社会关系的刻画通常是在各种具体故事场景中逐渐展开。读者只有在对小说进行完整的阅读，并结合各章节的故事情节中对人物角色形象的具体描写加以综合分析后才能在意识中形成一个完整的文学角色形象。然而，囿于语言文字的抽象性，无论作者如何工于描述，纵有生花妙笔，但人物角色的整体形象或者说各个组成方面仍然难免存在模糊之处。以文字相对容易描述的外貌为例，《射雕英雄传》中对黄蓉的外貌描写为“郭靖见这少女一身装束犹如仙女一般，不禁看得呆了。那船慢慢荡近，只见那女子方当韶龄，不过十五六岁年纪，肌肤胜雪，娇美无比，笑面迎人，容色绝丽”。《射雕英雄传》中对穆念慈的描绘为“郭靖看那少女时，见她十七八岁年纪，玉立亭亭，虽脸有风尘之色，但明眸皓齿，容颜娟好”。读者固然可以从上述文字描写中感知黄蓉、穆念慈美貌非凡，但这种感知毕竟不如视听角色、卡通角色形象那么直观、固定，黄蓉、穆念慈具体样貌还得读者脑补。换言之，阅读是一个主观与客观交互作用的过程。读者在阅读过程中会不自觉的将自身对事物的认知和情感偏好代入到具体的人物描述、故事场景、情节中，基于自身年龄、生活阅历、思维方式、感知能力以及阅读时心境的差异，对人物所形成的具体认知与情感亦有差别，因而最终在读者脑海中所形成的人物角色形象也各不相同。正所谓，一千个读者就有一千个哈姆雷特。故通常来讲，文字作品中的单个人物形象往往被认为难以构成表达本身而得不到著作权法的保护。只有当人物形象的各要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，或者说当人物形象的刻画、描述包括了容貌、性格、能力、背景、经历等外部形象特征和内在个性特征，且刻画足够充分、清晰、具体时，才有可能获得著作权法保护。

但本案中，《此间的少年》中出现的绝大多数人物名称来自查良镛涉案四部小说，且主要人物的性格特征、人物关系、人物背景都有较多相似之处。虽然就单个人物形象来说，难以都认定获得了充分而独特的描述，但整体而言，郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了查良镛的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的“表达”。故，本院认为《此间的少年》抄袭《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》四部作品中人物名称、性格特征、人物关系的行为属于著作权法所禁止的剽窃行为，杨治侵害了涉案四部作品的著作权。人物名称、性格特征和人物关系构成一个有机的整体，是涉案四部作品的有机组成部分，一审判决将杨治抄袭上述内容的行为定性为构成不正当竞争显属不当，应予以纠正。

（2）关于故事情节

情节是小说的三个基本要素之一，通常是由人物设置、人物之间的关系、场景、故事发展线索等许多要素构成。情节既可以是相对抽象的故事概括，也可以是比较具体的细节展现。具体的情节如果具有独创性且受到充分描述，可以成为著作权法保护的客体。而抽象的情节有可能是不受保护的“思想”，也可能是受保护的“表达”。

在具体的作品中，“思想”与“表达”的界限却远不及概念层面上那样分明。一部作品中的抽象情节哪些属于“思想”，哪些属于“表达”并没有固定的标准，某一情节在什么程度上还停留在不受保护的“思想”层次上，在什么程度上已经转化为受保护的“表达”也没有一个统一的尺度。有学者提出对文学作品从具体细节到主题思想不断渐进地抽象概括，会形成一个金字塔形的结构。在这个金字塔的顶端是纯粹的“思想”，底层是纯粹的“表达”，两者泾渭分明。在两者之间存在一条分界线，以上是不受保护的“思想”，以下是受保护的“表达”。在实践中如何精准地找到该分界线仍然是非常困难的，只能够依据作品的特点、性质、种类等具体情况进行具体判断。但如果文学作品中的抽象情节，比如事件的发生、发展和先后顺序，角色人物的设置、交互作用和发展，作品结构安排、场景设计和故事的推进等，已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构时，该情节就已脱离“思想”范畴，从而属于可保护的“表达”。

将《此间的少年》故事情节与查良镛涉案四部作品对应部分进行比对，虽然《此间的少年》中的人物名称、部分人物关系与涉案四部作品相同，但并没有将情节建立在查良镛涉案四部作品的基础之上，也基本没有提及、重述或以其他方式利用查良镛涉案四部作品情节中的独创性表达。……

首先，从整体的故事主线来看，两者完全不同。……其次，从具体的细节展现看，两者完全不同。……再次，从具体的细节往上抽象概括得到的情节安排设计看，两者也不同。……《此间的少年》与《射雕英雄传》中关于郭靖和黄蓉的故事情节，从两人的出场到相识再到相恋，无论从时间、地点、起因、经过、结果等方面的安排、设计及各部分的内在逻辑联系均不同。虽然上述故事情节中的部分元素是相同或近似的，包括郭靖与黄蓉的姓名、两人系情侣关系、两人部分性格特征（比如郭靖老实、木讷，黄蓉机敏），两人部分背景（郭靖随母亲在蒙古长大，黄蓉是父亲带大的富家千金、母亲冯蘅因难产去世）。但这些相似的元素在郭靖和黄蓉故事情节的整体占比非常小，且上述元素组合只能概括出在蒙古长大的傻小子郭靖与单亲父亲带大的机灵富家女黄蓉的爱情故事这一思想范畴的抽象情节，并没有充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的可受保护的结构。故《此间的少年》与《射雕英雄传》中关于郭靖和黄蓉的故事情节在表达层面上，无论是具体的细节描写还是抽象的故事概括，两者均不相同。《此间的少年》中关于郭靖和黄蓉的故事情节没有使用《射雕英雄传》中相应部分的独创性表达，不构成“实质性相似”。《此间的少年》中其余几位主要人物杨康、穆念慈、令狐冲、乔峰的故事情节与查良镛涉案作品的比对与此类似，只有姓名、部分背景、人物关系等少部分元素相同或近似，其余安排、设计皆不同。

综上所述，《此间的少年》故事情节与查良镛涉案四部作品相比，两者故事发生的时空背景不同，推动故事发展的线索与事件、具体故事场景的设计与安排、故事内在逻辑与因果关系皆不同，两者的表达不构成实质性相似。故《此间的少年》没有侵犯查良镛涉案四部作品中对应故事情节的著作权。

1.上海玄霆娱乐信息科技有限公司与上海新华传媒连锁有限公司、群言出版社、北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、张牧野侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷案【（2015）浦民三（知）初字第838号】

案情简介：

原告从《鬼吹灯》系列小说作者天下霸唱处受让取得了该小说的著作财产权。经过原告的版权运营，该小说已享有极高的知名度。原告发现五被告在创作、出版、发行涉案《摸金校尉之九幽将军》图书（以下简称《摸金校尉》）时实施了以下著作权侵权及不正当竞争行为。被控侵权图书大量使用了原告《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了原告享有的演绎权，即原告对权利小说享有的著作权法第十条第（十四）项改编权及第（十七）项其它权利，表现为通过改编、续写或其它形式对原著进行演绎的权利。

针对被控侵权图书使用相同人物等要素的行为性质认定，法院认为：

关于人物形象等相关要素的保护。本院认为，受著作权法保护的作品应当是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力劳动成果。根据著作权“思想与表达二分法”原则，受著作权法保护的作品必须是能够被他人客观感知的外在表达，即作品中抽象的思想本身是不受著作权法保护的，只有对思想的具体表达才受著作权法保护。实践中，受保护的表达与不受保护的思想观念往往需要根据作品的种类、性质和特点等做出个案认定。本案原告主张其权利作品中的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等应当受到著作权法保护，对此项主张的判断亦应遵循这一思路。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。故被控侵权图书是否侵犯了原告作品的著作权，尚需审查被控侵权图书使用人物名称、关系等要素后所呈现出的故事情节是否与原告作品的故事情节有相同或相似之处。经比对，被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。故本案原告主张其权利作品中人物形象、盗墓规矩、禁忌受著作权法保护的依据不足，原告关于被告实施著作权侵权行为的主张，本院不予支持。

原告又表示若人物形象及盗墓规矩、禁忌等要素未能获得著作权法的保护，则要求获得反不正当竞争法的保护，并主张适用反不正当竞争法第二条原则性条款。本院认为，涉案作品中的人物形象等要素从著作权法角度来说不属于表达，不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着涉案作品中的人物形象等要素可以不受任何限制地任意使用。作者对作品主要人物形象、盗墓规矩、禁忌的创作付出了较多心血，通过故事情节和背景的铺陈叙述，作者笔下的人物形象得以塑造和丰满。原告权利小说共两部八本，每本书的故事情节相对独立，该八本书中共同的特点即为原告所主张的上述要素。这些要素相互交织、密切结合，贯穿了《鬼吹灯》系列小说，整体起到了《鬼吹灯》系列小说的标识性作用。在涉案作品取得巨大商业成功的同时，上述要素已经广为人知，并拥有庞大的“粉丝”基础。这时的人物形象等要素即使不受著作权法的保护，其整体仍有可能受到反不正当竞争法的保护。这是由于在读者群体中人物形象等要素与作品之间已经建立起了较为稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，这一功能使其明显区别于一般著作权保护客体。特别是这样的人物形象等要素显然具备较高的商业市场价值，利用这些人物形象等要素创作新的作品，完全可以借助其市场号召力与吸引力提高新作的声誉，轻而易举地吸引到原作的大量粉丝，并由此获取经济利益，增强竞争优势。显然，新作品创作时对原作人物形象等要素的使用应当遵循行业规范，对这一使用行为的法律调整要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由，从而促进文化传播，推动文化繁荣。

本案原告所主张的人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，被告张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素创作出新的作品。根据之前对双方合同约定的分析，被告张牧野与原告就《鬼吹灯Ⅱ》签订的协议第4.1.3条中虽然约定原告有权对该作品进行再创作等，但并不意味着被告张牧野就此放弃了自己再创作的权利。被告张牧野利用自己创造的这些要素创作出不同于权利作品表达的新作品的行为并无不当，原告主张被告使用其权利作品上述要素的行为构成不正当竞争，依据不足，本院不予支持。

2.王晓頔等与浙江梦幻星生园影视文化有限公司著作权权属、侵权纠纷案【（2017）京73民终2113号】

案情简介：

本案原告王晓頔创作了作品《匆匆那年》小说“番外”。被告制作了网络剧《匆匆那年：好久不见》。原告主张被告侵害了其作品的著作权，被告主张网络剧《匆匆那年：好久不见》并非源自作品《匆匆那年》小说“番外”，并不构成侵权。

针对被告是否侵犯原告作品的著作权，法院认为：

在判断名称、标题等词组或短语是否构成作品时，主要考察其是否体现作者的独创性劳动，同时能否相对完整地表达作者的思想、传达一定信息。本案中，在判断方茴、陈寻、乔燃、赵烨和林嘉茉五个人物名称是否构成作品时，应在不考虑《匆匆那年》小说的具体故事情节的情况下进行，方茴、陈寻、乔燃、赵烨和林嘉茉这五个人物名称显然无法相对完整地表达作者的独创性思想，无法实现作品的基本功能。虽然读者在阅读《匆匆那年》小说后，会了解小说中五个人物的个性特征、人物关系及相关故事情节等内容，但这样的认识显然来源于小说的具体情节，而不是人物名称本身，不能证明方茴等五个人物名称构成作品。因此，在方茴、陈寻、乔燃、赵烨和林嘉茉这五个人物名称不构成作品的情况下，《匆匆那年：好久不见》中对于上述人物名称的使用不属于对作品的使用，不可能侵犯王晓頔对《匆匆那年》小说享有的著作权，一审法院相关认定正确，本院予以维持。

通常来说，侵犯著作权需要以使用作品为前提，虽然金狐公司标注“根据九夜茴同名小说《匆匆那年》改编”，但并非法院认定构成著作权法意义上使用作品行为的当然依据。根据王晓頔的主张，除部分人物名称相同外，其他可能相同的部分仅为王晓頔在二审程序中主张的《匆匆那年：好久不见》中的个别“闪回”片段。如果“闪回”片段未使用《匆匆那年》小说的内容，自然不可能侵犯王晓頔享有的著作权。即使“闪回”片段使用了《匆匆那年》小说的内容，本案亦不存在王晓頔所主张的侵权行为，原因在于：第一，根据《转让协议》，金狐公司已从王晓頔处受让取得了《匆匆那年》小说的改编权，有权实施改编行为；第二，没有证据显示上述“闪回”片段存在被歪曲、篡改的情况，故金狐公司未侵犯王晓頔就《匆匆那年》小说享有的保护作品完整权。

本院认为，通过比对可见《匆匆那年：好久不见》剧中涉案内容从人物设置、情节设计、故事场景等方面，与小说“番外”中的对应内容构成实质性近似，而与《匆匆那年》小说不同。上述内容中陈寻为方茴放弃13分大题与人物七七的相关情节有机结合、交织开展，不可割裂判断。而且人物七七的相关情节仅出现在小说“番外”中，虽然七七主要称呼陈寻为“大哥”而不是“大叔”，但这种细微差别未对该剧涉案内容的表达产生实质性影响，因此，本院认定《匆匆那年：好久不见》使用了小说“番外”中的相应内容。金狐公司关于涉案内容主要来源于《匆匆那年》小说而非小说“番外”的主张，本院不予支持。

此外，涉案内容的情节相对独立且足够具体，金狐公司未提供充分证据证明相关内容为此类小说的常见套路或通用情节，故上述内容属于王晓頔独创的表达，应受著作权法保护，他人对上述内容的使用应获得王晓頔的许可。至于上述内容在小说“番外”或《匆匆那年：好久不见》中所占比例的大小并不影响侵权行为成立与否的认定。在小说“番外”并非《转让协议》所约定内容，也不属于金狐公司行使改编权的必要延伸，且金狐公司亦无证据证明其就小说“番外”已获得王晓頔许可的情况下，其有关上述使用行为未侵犯王晓頔著作权的主张不能成立。

针对“同人作品”的侵权风险，王迁教授认为，判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确地划分思想与表达的界限。独创且细致到一定程度的情节属于表达，未经许可使用实质性相似的表达就可能侵权。在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。但仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似。¹

对于同人作品的侵权问题，学者杨吉则指出，既然著作权所要保护的是具有独创性的表达，其客体是以各类法定的作品为主，附带的也可以延伸到对于一项作品中的特定人物或角色的保护，甚至还可延伸到特别清晰突出、包含该特定人物或角色特征的物件与其他派生作品。其关键在于这些作品当中的特定构成部份的描绘是否已经清晰明确到足以脱离了“思想”的范畴而进入了“表达”的领域。同人创作本身建立在一定的粉丝逻辑、社群行为基础上，它与原作势必要建立起“互文关系”。互文的目的是通过重复、模仿、还原原著的部分表达，构建文本间的链接关系，唤起读者对原著的联想，从而创造一种独特别致的审美效果，引用、戏仿、续写的美学依据皆在于此。倘若同人作品仅使用原作中本不具可版权性的内容，当然不按侵权论处；然而一旦使用（包括复制、改编）理论上具备著作权法保护必要的人物角色等元素，那么就极有概率因二创行为与原作表达均构成实质性相似，被判定系抄袭、复制，侵犯了原作者的著作权，或者，在认定“接触+实质性相似”之外，进一步判定对人物角色的改编是否创设了新的独创性表达。²

1.《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）

第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。包括：

（一）文字作品；……

2.《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）

第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

第四条 著作权法和本条例中下列作品的含义：

（一）文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；……

3.《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018年发布）

2.1【是否构成作品的审查】审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：

（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；

（2）是否具有独创性；

（3）是否具有一定的表现形式；

（4）是否可复制。

10.10 【实质性相似的判断】

判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法。

判断作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。

1 王迁：《同人作品著作权侵权问题初探》，载《中国版权》2017年第3期。

2 杨吉：《同人作品何以侵权？——以《此间的少年》两审判决为展开》，载微信公众号“法学学术前沿”，发布于2023年8月26日。

见案知著 | 第14期 文字作品相关问题研究：如何判断“洗稿”侵权？

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