见案知著|第19期 音乐作品相关问题研究：音乐作品的法定许可问题（2）

案号：（2019）粤73民终240号

案件名称：深圳市腾讯计算机系统有限公司、上海灿星文化传媒股份有限公司与浙江蓝巨星国际传媒有限公司、广州市涂鸦文化传播有限公司侵害著作权纠纷案

关于腾讯公司在QQ音乐上播放音频节目的问题。根据《著作权法》第四十条规定，录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。由上述规定可以看出，使用他人音乐作品制作录音制品不经著作权人许可，应符合以下条件：（1）该音乐作品已由他人在先合法录制为录音制品；（2）该音乐作品的著作权人未做出不得使用的声明；（3）使用者应按照规定支付报酬。就本案而言，首先，涂鸦公司主张权利的歌曲《乌兰巴托的夜晚》在涉案音频制作前已经授权他人在先合法录制、出版。其次，汤旭东作为词著作权人并未在该歌曲发表时做出不得使用的声明。故录音制作者可不经许可使用涉案作品，其行为不构成侵权，但依法应支付相应的报酬。

原告涂鸦公司是歌曲《乌兰巴托的夜晚》的词著作权人，从原词作者汤旭东处取得全部著作权/邻接权及其相关权利。原告主张，被告蓝巨星公司、灿星公司制作的《中国新歌声》节目第6期中，歌手蒋敦豪演唱歌曲《乌兰巴托的夜》，腾讯公司在腾讯视频、QQ音乐播放案涉节目和歌曲，侵犯原告的著作权。

针对腾讯公司在其网站及手机APP上提供信息网络传播的音频节目是否侵犯信息网络传播权，一审法院认为：

关于涂鸦公司公证保全的腾讯公司在其网站及手机APP上提供信息网络传播的音频节目是否侵权，腾讯公司辩称其基于梦想强音公司对于案涉音频制作而授权信息网络传播行为属于法定许可能否成立问题。《中华人民共和国著作权法》第四十条第三款规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。关于该条理解及法律适用问题，最高人民法院在（2008）民提字第51号广东大圣文化传播有限公司与洪如丁、韩伟等侵犯著作权纠纷再审案中认为：该条款设定了限制音乐作品著作权人权利的法定许可制度，虽然只是规定使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该规定的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行等，同样应适用该法定许可的规定，而不应再适用该法第四十二条第二款需另行取得许可的规定。因此，除著作权人声明不许使用之外，经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要再经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。一审法院认为，他人通过信息网络向公众传播录音制品亦适用该法定许可。本案中，现有证据并未证明汤旭东或涂鸦公司已声明不许使用，案涉歌词已被合法录制为录音制品，故梦想强音公司可以使用该歌词另行制作录音制品并授权腾讯公司通过信息网络向公众传播，其行为符合前述法定许可的规定，腾讯公司的抗辩于法有据，其行为并不构成侵权，对此应予采纳。

二审法院认为：

关于腾讯公司在QQ音乐上播放音频节目的问题。根据《著作权法》第四十条规定，录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。由上述规定可以看出，使用他人音乐作品制作录音制品不经著作权人许可，应符合以下条件：（1）该音乐作品已由他人在先合法录制为录音制品；（2）该音乐作品的著作权人未做出不得使用的声明；（3）使用者应按照规定支付报酬。就本案而言，首先，涂鸦公司主张权利的歌曲《乌兰巴托的夜晚》在涉案音频制作前已经授权他人在先合法录制、出版。其次，汤旭东作为词著作权人并未在该歌曲发表时做出不得使用的声明。故录音制作者可不经许可使用涉案作品，其行为不构成侵权，但依法应支付相应的报酬。本案的争议点就在于是否应由腾讯公司来支付该报酬。根据前述规定，支付报酬的主体是录音制作者。从本案的现有证据看，腾讯公司系从梦想强音公司处购买相应音频（含词）的播放权利，涂鸦公司的现有证据不足以证实系腾讯公司录制了案涉音频（含词）。故腾讯公司不应当成为支付报酬的责任方，而应当由音频录制者向涂鸦公司支付报酬。一审判决认定由腾讯公司支付报酬错误，本院予以纠正。

1.杭州乐读科技有限公司与吕燕卫侵害作品信息网络传播权纠纷案【（2021）京73民终3879号】

案情简介：吕燕卫是职业的音乐人，于2005年为内蒙古长调旋律创作了歌词《鸿雁》，并由蒙族歌手呼斯楞首次演唱，吕燕卫在呼斯楞演唱涉案作品的出版物上登载了著作权权利保留声明，吕燕卫对歌词作品《鸿雁》享有的著作权依法应受到保护。吕燕卫经调查发现乐读公司作为互联网文化内容经营方（ICP经营方）未经吕燕卫许可，通过乐读公司经营的“网易云”音乐播放平台，向社会公众提供了后弦/孙霄磊演唱的涉案音乐作品《鸿雁》在线传播和下载服务，侵犯了吕燕卫对《鸿雁》歌词享有的信息网络传播权。

针对被告是否侵犯原告的信息网络传播权，一审法院认为：

本案中，乐读公司未经许可，在其运营的音乐平台上提供涉案歌曲的播放服务，使公众可以在其个人选定的时间和地点欣赏涉案作品，乐读公司的行为已侵犯吕燕卫享有的信息网络传播权，应承担相应的侵权责任。

二审法院认为：

2010年著作权法第十条第(十二)项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权的行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。

本案中，根据已查明的事实，乐读公司在其运营的网站music.163.com上向公众提供涉案歌曲的播放，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案歌曲，其行为落入信息网络传播权的控制范围，构成信息网络传播权侵权，应当承担相应的侵权责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。

乐读公司主张涉案歌曲系广西卫视依据法定许可制作，其对涉案作品的使用不构成侵权。但乐读公司并未提供证据证明其对涉案音乐作品的传播取得了对该音乐作品进行录制的录音制作者的许可。退一步讲，即使乐读公司对涉案音乐作品的使用取得了该作品所在专辑的录音制作者的许可，而该录音制作者系基于法定许可使用涉案作品，但乐读公司仍构成侵权。理由如下：2010年著作权法第四十条第三款规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。该条款是针对制作录音制品法定许可的规定，在对该法条的理解上，应当认为，录音制作者在使用已经被合法录制为录音制品中的音乐作品词、曲再行制作录音制品时，可以不经著作权人的许可，但应当支付报酬，而在针对此种情况下录制的录音制品，录音制作者除享有录音制作者权之外，还享有对已使用的音乐作品的出版、发行的权利，但不应当认为，录音制作者当然的享有其使用的音乐作品的权利人全部著作权的独占专有授权及转授权权利。音乐作品的著作权仍归属于权利人，他人使用音乐作品仍应取得权利人的许可或者授权。具体到本案，乐读公司欲通过信息网络传播涉案音乐作品，除取得录音制作者的许可之外，还应当取得涉案音乐作品权利人吕燕卫的许可。乐读公司提供的证据既不能证明其经录音制作者授权传播涉案音乐作品，更不能证明其获得了吕燕卫的授权或许可。故此乐读公司传播涉案作品的行为构成对吕燕卫权利的侵犯，乐读公司此项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

针对“制作录音制品法定许可”是否适用于信息网络传播权，王迁教授认为，如果“制作录音作品的法定许可”只适用于将音乐作品制作成录音制品后发行其复制件，也就是只针对实体唱片的制作和销售，并不适用于网络传播，这就导致“制作录音制品法定许可”在当下几乎丧失了存在的价值。与此同时，我国数字音乐市场出现了高度集中的趋势。将实体唱片时代的“制作录音制品法定许可”改造为适应数字音乐时代的权利限制，是立法者应当认真考虑的选项。¹

学者刘家瑞进一步指出，就音乐产业的发展现状而言，将音乐法定许可延伸到信息网络传播权有一定的现实性和紧迫性。在网络科技较为发达的国家，数字音乐传播已经取代实体音乐成为录音制品消费的主流渠道。以美国为例，在2022年音乐销售总额之中，数字音乐销售（包括下载和流媒体）占89%，实体音乐销售仅仅占11%。我国数字音乐的发展与美国相比，有过之而无不及，根据《2022中国音乐产业发展总报告》，实体出版产业规模为3.05亿元，而数字音乐产业规模达到790.68亿元，所以在整个音乐销售中，实体音乐仅占0.38%，而数字音乐占比高达99.62%。由此可见，实体唱片在音乐产业之中的贡献已经微乎其微，比例接近于零，如果把音乐法定许可局限于实体唱片的复制和发行，无异于刻舟求剑。法定许可在AI数字时代要实现促进音乐再创作和传播的愿景，必须与时俱进地扩展到绝对主导的网络使用场景，覆盖信息网络传播权。²

1.《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）

第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。包括：……

（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；……

第四十二条 录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

2.《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）

第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

第四条 著作权法和本条例中下列作品的含义：

（三）音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品；……

3.《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018年发布）

2.1【是否构成作品的审查】审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：

（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；

（2）是否具有独创性；

（3）是否具有一定的表现形式；

（4）是否可复制。

7.14 【制作录音制品】

被告能够举证证明被诉侵权行为属于将他人已经合法录制为录音制品的音乐作品用于制作录音制品，且支付了报酬，被告主张法定许可抗辩的，予以支持，但有证据证明著作权人已声明不得使用其音乐作品制作录音制品的除外。

1.王迁：《著作权法限制音乐专有许可的正当性》，载《法学研究》2019年第2期。

2.刘家瑞：《AI数字时代的音乐法定许可》，载《版权理论与实务》2024年第8期。

见案知著 | 第18期 音乐作品相关问题研究：音乐作品的法定许可问题（1）

见案知著 | 第17期 口述作品相关问题研究：口述作品的判断和保护

见案知著 | 第16期 文字作品相关问题研究：文字作品改编为其他作品如何判断侵权？