商业秘密百案评析15｜商业秘密的保护客体（三）

案号：（2020）最高法知民终1472号

案件名称：北京某科技公司诉北京某智慧公司、刘某等侵害商业秘密纠纷案

计算机软件的源代码与流程、逻辑关系、算法等内容一般构成相对独立的技术信息。当事人主张计算机软件的源代码和与源代码对应的流程、逻辑关系、算法均构成技术秘密的，应当分别明确请求保护的具体技术信息并分别证明其符合法律保护条件。

在北京某科技公司与北京某智慧公司、刘某等侵害商业秘密纠纷案中，北京某科技公司认为，刘某等曾于2004年至2013年9月期间在北京某科技公司任职，均在任职期间参与了部分关键软件技术的研发，接触到了北京某科技公司的核心技术秘密和经营秘密。后上述员工陆续从北京某科技公司处离职，加入北京某智慧公司。北京某科技公司注意到北京某智慧公司在一些软件招投标项目中利用了上述员工从北京某科技公司处获取的技术秘密和经营秘密，致使北京某科技公司遭受了重大的经济损失和名誉损失，故向北京知识产权法院提起诉讼，请求判令被诉侵权人停止侵害、消除影响、赔偿损失100万元。

北京知识产权法院于2020年6月28日作出（2017）京73民初1259号民事判决：驳回北京某科技公司的诉讼请求。北京某科技公司不服，提出上诉，主张北京知识产权法院遗漏北京某科技公司请求鉴定的第三至二十二项秘密点的流程、逻辑关系、算法等比对内容，比对方法有误，请求撤销原判，支持北京某科技公司的全部诉讼请求或者发回重审。最高人民法院于2021年12月20日作出（2020）最高法知民终1472号民事判决：驳回上诉，维持原判。

从技术秘密角度而言，计算机软件的流程、逻辑关系、算法和计算机软件源代码存在如下关系：首先，计算机软件的流程、逻辑关系、算法是计算机软件源代码的基础，软件源代码是对流程、逻辑关系、算法内容的具体实现和表达。同一流程、逻辑关系、算法可通过不同的编程语言的源代码甚至同一编程语言的不同源代码进行表达。正因为如此，对源代码本身采取保密措施并不一定意味着该源代码所包含的流程、逻辑关系、算法信息必然也被采取了保密措施；在计算机技术领域中，大量经典算法对技术人员而言是一般常识，源代码具有秘密性也不必然推知其承载的“流程、逻辑关系、算法”信息一定不为公众所知。其次，一段软件源代码所包含的流程、逻辑关系可能是纷繁复杂的，也可能涉及多个逻辑关系、多个算法，甚至可能是多流程、多逻辑相互嵌套的，加之流程、逻辑关系、算法本身是高度抽象的，故即使一段软件源代码承载了特定流程、逻辑关系、算法信息，该源代码本身也并不一定能直观地体现该流程、逻辑关系、算法信息。总之，技术秘密的本质是技术信息，在计算机软件中，虽然流程、逻辑关系、算法等内容与软件源代码本身在一定程度上存在相互表征的关系，但从技术角度而言，二者依旧是互为独立的技术信息。

作为商业秘密的技术信息必须具有商业价值，能够为权利人带来竞争优势。对计算机软件的“流程、逻辑关系、算法信息”技术秘密而言，这些信息虽不能像源代码一样直接复制、使用，但能够用来指导软件开发工作。精心设计的“流程、逻辑关系、算法信息”能够降低软件中的运算量，占用更少计算机系统资源，有效提高软件系统稳定性及运行维护效率。正因为“流程、逻辑关系、算法”信息的价值体现在它作为具体软件开发的基础和指导，故商业秘密侵权纠纷案件中，对此类信息具体内容的说明需要达到对所属技术领域的人或者说对软件设计和开发人员而言足够清楚，能够依据其设计开发对应软件功能的程度，否则无法知晓权利人主张的具体权利对象。同时，权利人还应当对相关信息的来源承担举证责任。就计算机软件的“流程、逻辑关系、算法”信息而言，权利人可以提供直观的证据，如己方工作中形成开发设计文档、软件设计说明书等。权利人也可以提供软件源代码作为信息载体证据，但由于源代码本身并不一定能直观地体现该“流程、逻辑关系、算法”信息，此时则需要权利人具体说明“流程、逻辑关系、算法”信息如何从源代码中得以体现，以完成其举证责任，否则无法证明相关信息的来源和权属。本案中，北京某科技公司始终未对其所称秘密点三至二十二所涉及的流程、逻辑关系、算法进行过明确、具体的说明，未明确其主张的权利对象；更未对相关技术信息的来源进行初步举证，故相关鉴定结论及一审判决未涉及上述流程、逻辑关系、算法并无不当。

本案明晰了计算机软件作为商业秘密的保护边界。根据《反不正当竞争法》，商业秘密须具备秘密性、价值性和保密措施。最高人民法院指出，源代码与其中蕴含的流程、逻辑关系、算法属不同层次的技术信息，源代码保密不等同于对其承载的抽象信息亦已采取保密措施。尤其在算法领域，大量内容属公知常识，秘密性难以自动成立。权利人主张算法等构成技术秘密时，须具体说明其内容，使本领域技术人员能够据此实现相应功能，并提供设计文档等来源证据。若仅提供源代码，则应进一步阐释其中如何体现所主张的抽象信息，否则无法完成举证。本案中原告未能明确秘密点的具体内容及来源，故其诉求未获支持。因此，企业在在保护软件技术时，除加密源代码外，应系统梳理并固定关键算法、逻辑结构等核心信息，形成可辨识、可举证的载体，从而在争议中清晰界定权利范围，实现有效保护。

1.上海牟乾广告有限公司与上海市静安区市场监督管理局行政诉讼案【（2016）沪73行初1号】——需要区分出软件程序及文档中哪些信息是需要作为具备商业秘密构成要件的技术信息或经营信息予以保护，不能仅主张软件程序和文档本身为保护对象

案情简介：2012年2月，被告静安区市场监管局收到两第三人的举报信，认为原告恶意高薪聘请两第三人员工，获取其软件源代码等商业秘密，还在网站上进行虚假宣传，故要求予以查处。被告静安区市场监管局接报后就此案的管辖上报市工商局。同年3月20日，市工商局批复，将涉嫌侵权行为交被告静安区市场监管局查办。之后，被告静安区市场监管局赴原告公司所在地，对其办公场所电脑包括笔记本电脑中的数据进行固定和全盘镜像，对原告公司网站等相关页面进行了截屏打印，并进行了其他调查工作。被告静安区市场监管局遂予立案。

2012年7月13日，司法鉴定所就被告静安区市场监管局委托事项提交了司法鉴定意见书，结论是原告办公场所电脑及员工工作用手提电脑中的文件可以认定的部分与第三人提供的shopex485等四个软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在部分软件开发文档。某软件行业协会应被告静安区市场监管局要求先后提交了书面解答及情况说明。主要内容为：软件源代码、开发文档等是企业的主要资产，能为企业带来经济利益，其均未公开，从公开渠道或其他渠道无法获得，不会为公众所知悉，符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密。

经历两次听证和延期后，2015年6月25日，被告静安区市场监管局作出涉案行政处罚决定，认定原告公司虚假宣传、侵犯商业秘密，责令停止违法行为，并分别罚款1万元和2万元，决定合并处罚3万元。被告静安区市场监管局认定原告侵犯两第三人的技术秘密指涉案四个网络分销软件的源代码及部分开发文档，具体侵权行为指原告明知存在技术秘密而获取、使用。原告认为，被告静安区市场监管局没有管辖权，对原告的行政处罚行为违反法定程序，认定原告侵犯商业秘密的事实不清，故提起本案诉讼。

法院观点：商业秘密法保护就是对计算机软件依照《反不正当竞争法》中保护商业秘密的法律规定予以保护。商业秘密法可以保护计算机软件的相关权益，但保护的不是软件程序和文档，而是软件程序和文档中依法构成商业秘密的技术信息或经营信息。因此，需要区分出软件程序及文档中哪些信息是需要作为具备商业秘密构成要件的技术信息或经营信息予以保护的，也即秘密点，然后对此依法进行分析和判断。就本案而言，应当首先明确涉案源程序及相关文档中哪些技术信息是权利人主张作为商业秘密保护的秘密点，然后判断这些秘密点是否属于“不为公众所知悉”。在此基础上，再就秘密点信息与侵权人获取、使用的信息比对相同或者相似。这样的比对对认定原告是否侵犯软件中的商业秘密才具有法律意义。遗憾的是，本案中，两第三人未指明其软件中哪些技术信息是其保护的秘密点范围，被告也未依法区分、审查、确定技术信息秘密点的范围，而是都误将软件程序及文档这些著作权保护的对象全部作为商业秘密的保护对象。被告未确定技术信息的范围，也就无法对技术信息是否达到“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的程度进行审查和判断，仅以源程序和文档属于保密资料、均未公开为由，就认定其具备“不为公众所知悉”的条件，违背了商业秘密构成要件认定的基本法理。实践中，确实存在软件源程序及文档含有技术信息的较大可能性，因此，源程序和文档常常是商业秘密的载体。但再大的可能性不能等同于事实，商业秘密的载体也不等同于商业秘密，尤其是在目前市场上存在多种网络分销软件及第三人同时也提供开源软件的背景下。更何况究竟软件程序及文档中的技术信息是哪些、有多少都应当是具体的、确定的，这也是认定行为人是否侵权及侵权程度的事实基础和前提。

2.珠海某科技公司、珠海某网络公司诉肖某等侵害技术秘密纠纷【（（2019）粤知民终457号】——源代码本身可以成为商业秘密的保护客体

案情简介：仟游公司、鹏游公司系帝王霸业游戏软件源代码权利人。该公司员工徐某、肖某在任职期间，参与了前述游戏源代码的开发。二人离职后以新成立的策略公司，与南湃公司共同开发名为“三国”“三国逐鹿”的页游游戏并上网运营。仟游公司指控徐某、肖某窃取了其帝王霸业游戏源代码，并用于制作被诉侵权游戏。故以其构成侵权为由起诉至法院，请求判令前述员工及被诉公司停止侵权，连带赔偿经济损失2550万元。案件审理中，仟游公司、鹏游公司申请保全被诉游戏软件源代码作为本案证据，拟与主张保护的源代码进行实质性相似的比对。徐某、肖某和策略公司拒不执行法院作出的保全裁定书。南湃公司向法院提交了其所谓的“被诉游戏源代码”文件，经验证后被认定为并非其实际开发运营的被诉游戏源代码。

法院观点：本案中，仟游公司、鹏游公司主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器源代码能否构成商业秘密，取决于该源代码是否符合三个构成要件：一是不为公众所知悉;二是具有商业价值;三是权益人对该信息采取了合理的保密措施。关于第一个构成要件，首先，仟游公司、鹏游公司以其提交的《鉴定意见书》证明，仟游公司、鹏游公司在本案中主张保护的源代码存在不为公众所知悉的技术信息。而徐昊、肖鑫和策略公司声称没有证据证明该源代码采取了保密措施，从而对该证据不予认可。本院认为，《鉴定意见书》鉴定内容涉及信息是否为公众普遍知悉、是否容易获得以及商业价值方面的内容，并不涉及保密措施。而是否采取保密措施与该信息是否为公众普遍知悉，并不必然有关联。徐昊、肖鑫和策略公司并未提交证据证明相关技术信息为公众普遍知悉，故其反驳理由不能成立。其次，涉案游戏软件源代码是其开发者组织人力，投入资金，经过长时间创作开发而得，不属于容易获得的信息。综上，前述信息属于“不为公众所知悉”的信息。关于第二个要件，该游戏能够上线运营，并为游戏运营者带来经济收益，因此游戏的源代码具有商业价值。关于第三个构成要件，前述游戏软件源代码被放置于公司“帝王霸业”游戏的游戏库中，只有负责有关工作的人员具有访问该库的权限以上证据和事实，能够证明仟游公司、鹏游公司已对“帝王霸业”游戏软件服务器源代码采取了保密措施。......综上，仟游公司、鹏游公司主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器源代码符合前述法律规定的三个要件，构成商业秘密。

3.深圳市理邦精密仪器股份有限公司、深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司侵害技术秘密纠纷【（2014）粤高法民三终字第831号】——源代码是实现数学计算、数学算法，并且按照指定的逻辑顺序执行的技术方案的载体，通过目标代码的比对实现算法的比对，这是软件鉴定中常用的鉴定技术手段

案情简介：迈瑞公司主张其自主研发的“心电算法”（以计算机软件源代码为载体）构成技术秘密。该公司员工刘桂川、桑波、徐泽猛、王一等曾参与涉及心电、血氧等模块的研发项目，接触相关技术文件，并与公司签订了载有保密条款的劳动合同及保密协议。此后，这些员工先后离职并入职同为医疗器械企业的理邦公司。迈瑞公司通过公证购买的方式，取得了理邦公司生产的M50、M80、M8、M8A、M8B、M9、M9A、M9B等多款多参数监护仪产品，并申请法院进行了证据保全。经原审法院委托司法鉴定，结论认定：迈瑞公司的“心电算法”整体上属于非公知技术信息；理邦公司上述八款被诉侵权产品目标代码对应的反汇编代码中，存在与迈瑞公司心电算法程序相同或实质相同的代码段，表明其软件使用了迈瑞公司的“心电算法”。在案件审理中，理邦公司未能根据法院要求完整提供被诉侵权产品的详细财务账册资料。法院认定理邦公司构成侵权，判令其停止生产销售侵权产品，并赔偿经济损失及合理维权费用。一审判决赔偿2000万元，二审综合考虑侵权期间、产品利润等因素，改判赔偿约1220万元。

法院观点：原审法院通过函件的方式咨询鉴定机构：“本案深圳迈瑞公司主张的涉案商业秘密为‘心电算法’，为何通过比对迈瑞公司、理邦公司涉案产品之计算机软件源程序（或目标程序）的方法，就能够得出理邦公司的8款监护仪产品中的软件使用了迈瑞公司的心电算法？”该鉴定机构作如下答复：迈瑞公司所主张的心电算法是由心率计算、心律失常分析、ST段分析三个部分构成的技术方案，其中包括若干数学算法、公式和技术处理过程。软件开发人员按照技术方案涉及的数学公式、算法和处理过程，编写成计算机源代码（c或c++代码，53个函数代码）来实现相应的功能，这些源代码是上述技术方案实现的载体，既可以实现数学计算、数学算法，并且按照指定的逻辑顺序执行。软件源代码被编译成目标代码被烧录在心电监护仪产品中配合硬件来实现其功能。根据《计算机软件保护条例》第3条第1款，同一软件的源代码和目标码视为同一代码。因此，鉴定组对双方心电算法的比对，通过从涉案侵权的心电监护仪产品中获取出的目标代码进行比对，这是软件鉴定中常用的鉴定技术手段。

1.最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定（法释〔2020〕7号）

第一条  与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。

前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

2.江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引

（一）商业秘密的内涵及类型

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。权利人主张的商业秘密内容应当具体明确。

1.技术信息，是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。可以是一项完整的技术方案，也可以是完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。

常见的技术信息包括图纸中的尺寸公差、形位公差、粗糙度、图样画法（表达方法）、尺寸标法、技术要求；产品配方中的配料、成分比例；工艺流程中的材料、配比、数值、环节、步骤；计算机程序代码、为满足一定技术目的而设定的参数、具体的算法等。

权利人不能笼统主张设计图纸、生产工艺或计算机代码构成技术秘密，应当明确构成技术秘密的具体内容、环节、步骤等。

主张计算机软件中的算法构成技术秘密的，应当明确算法需要解决的问题、步骤、步骤之间的逻辑关系以及架构等内容。

2.经营信息，是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的信息要素个体或组合。

客户信息包括客户名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

权利人不能仅以双方存在长期稳定交易关系为由主张特定客户信息构成商业秘密，应当明确其通过商业谈判、长期交易等获得的独特内容，如客户特定需求、交易习惯、供货时间、价格底线、利润空间、采购渠道、销售渠道、生产经营能力等，避免将公众所知悉的客户名称、地址等信息作为商业秘密保护。

作者：吴让军 田禹

编辑、排版：言上君

往期推荐：