商业秘密百案评析09｜商业秘密“使用”行为的认定（二）

案号：（2019）沪民终129号

案件名称：上海东富龙科技股份有限公司、上海天祥健台制药机械有限公司等与广州白云山明兴制药有限公司侵害商业秘密纠纷

反不正当竞争法所规定的“使用”应当指直接使用商业秘密内容本身，而不包括在使用商业秘密生产制造的侵权产品被销售后，其他销售商后续销售以及购买者使用的行为。生产商以外的其他销售商销售侵害商业秘密产品的行为不属于擅自使用他人的商业秘密的行为，而是在客观上构成对使用商业秘密行为的帮助。因此只有在销售商明知其销售的系侵害商业秘密的产品而仍然予以销售的情况下，才可能承担帮助侵权的民事责任。

原告上海天祥·健台制药机械有限公司主张其拥有的关于压片机核心传动部件“蜗轮蜗杆”的专用设计图纸及其参数组合构成技术秘密。该公司原副总经理应诗愉、技术开发部经理沈震、生产制造部经理周建荣在离职后，均加入同业竞争对手上海东富龙科技股份有限公司。此后，东富龙公司开始生产同类压片机，并经天祥·健台公司的原供应商浙江台玖精密机械有限公司加工制造了与该技术秘密高度一致的蜗轮蜗杆部件。法院经审理认定，涉案技术信息经鉴定属于不为公众所知悉的技术方案，且天祥·健台公司已通过内部制度、劳动合同及对外合同采取了合理保密措施，故构成法律保护的商业秘密。结合三名前员工接触秘密后入职竞争对手、侵权方图纸与权利方图纸高度相似、以及委托同一特定供应商加工等关键事实，法院认定周建荣、应诗愉、沈震非法披露了技术秘密，东富龙公司非法获取并使用该秘密，共同构成侵权并承担连带责任。对于购买了侵权产品的广州白云山明兴制药有限公司，法院认为其通过合法招标程序购买并使用整机的行为不构成侵权。原告认为赔偿额过低、事实认定不全，被告则主张技术为公知信息且具有合法来源，双方均提起上诉。

根据反不正当竞争法第九条第一款、第二款的规定，反不正当竞争法规定的侵害商业秘密的行为包括使用行为，但反不正当竞争法第九条所规定的“使用”应当指直接使用商业秘密内容本身，而不包括使用商业秘密生产制造的侵权产品生产销售后，其他销售商后续销售以及购买者使用的行为。生产商以外的其他销售商销售侵害商业秘密产品的行为不属于擅自使用他人的商业秘密的行为，而是在客观上构成对使用商业秘密行为的帮助。即正是基于后续的销售行为才促成使用商业秘密损害后果的发生。因此只有在销售商明知其销售的系侵害商业秘密的产品而仍然予以销售的情况下，才可能承担帮助侵权的民事责任；经营者购买侵害商业秘密产品进行使用的行为，由于此时侵权产品已经退出市场流通，并不涉及与其他市场主体进行市场竞争的问题，不论侵权产品使用人主观上是否知道该产品涉嫌侵权，均不属于反不正当竞争法调整的范畴。当然，出于保护商业秘密权益人的需要，确保相关经营者能够向侵权产品的源头进行追索，使侵权产品退出市场流通，侵害商业秘密产品的销售商和使用者，均有义务向商业秘密权益人提供进货渠道、买家信息等信息，否则应当承担相应的补充赔偿责任。本案中，明兴公司系被控侵权产品的使用者，其通过公开招标程序由东富龙公司处购买被控侵权产品并使用不属于反不正当竞争法的调整范围，且现有证据无法证明明兴公司知道该产品系侵权产品，而明兴公司能够提供该产品的购买合同，支付了相应的对价，故明兴公司不构成反不正当竞争法规定的擅自使用天祥·健台公司涉案技术秘密的行为，亦无需停止使用含有被控侵权蜗轮蜗杆的压片机。对于天祥·健台公司的相关诉讼请求，一审法院不予支持。

本案中，法院认定东富龙公司构成对涉案技术秘密的“使用”，其关键在于该公司并非单纯采购或销售含有秘密的产品，而是通过前员工获取技术图纸后，直接委托加工厂按图生产关键部件（蜗轮蜗杆），并将其用于自身压片机产品的制造与销售。这一行为被认定为“直接使用商业秘密内容本身”，属于《反不正当竞争法》第九条所规制的侵权行为。值得注意的是，法院并未仅以产品相似或员工流动即推定侵权，而是结合了图纸高度一致、保密措施存在、技术信息非公知等多重因素，尤其强调被告无法说明技术合法来源，其关于“自主研发”及“图纸来自供应商”的抗辩均未被采信。这提示企业在涉密争议中，技术信息的独立来源证据至关重要，单纯主张反向工程或第三方提供往往难以得到支持。对于明兴公司作为终端用户购买并使用侵权压片机的行为，法院明确将其排除于“使用商业秘密”的侵权范畴之外。判决指出，反不正当竞争法意义上的“使用”指向的是商业秘密本身的直接利用，而非侵权产品进入市场流通后的后续使用行为。明兴公司通过公开招标程序善意取得设备，且无法知晓其中涉及技术侵权，故不构成共同侵权。这一认定厘清了产业链中不同环节主体的责任边界，避免了对善意使用者的过度追责，有利于维护交易安全和市场秩序。但同时，判决也暗示，若销售者或使用者明知侵权仍予交易，则可能构成帮助侵权，并负有向权利人披露上游来源的义务，这为权利人追溯侵权源头保留了法律通道。本案判决通过对“使用”行为作出分层界定，既有力地制裁了以不正当手段获取并直接利用商业秘密的核心侵权行为，也合理豁免了善意下游用户的侵权责任，实现了保护创新与维护交易安全的平衡。对企业而言，该案警示应建立健全内部保密体系与人员管控机制，尤其在核心技术人员流动频繁的行业中，须防范商业秘密被非法披露与使用的风险；同时，在技术合作与采购中，应注意审查对方技术来源的合法性，保留独立研发证据，以规避潜在的侵权争议。

1.北京白龙马云行科技有限公司与陆林侵害商业秘密纠纷【（2021）京0105民初54133号】——在仲裁阶段、诉讼阶段作为证据使用商业秘密不构成反不正当竞争法意义上的商业秘密使用行为

案情简介：本案原告北京白龙马云行科技有限公司与被告陆林原为劳动关系，双方于2020年5月7日签订劳动合同及保密竞业协议，约定陆林担任产品经理并负有保密义务。2021年3月底，双方协商解除劳动合同未果。在此期间，陆林将公司部分数据拷贝至个人电脑，公司数据防泄露系统记录该行为。原告主张构成商业秘密的数据包括：cp后台页面截图333张、埋点平台操作手册、原型集合、BI指标确认版表格、新司机保护策略二期上线前后数据评估需求等三个表格文件及指标修复表格文件。陆林承认拷贝事实，但称系为保存证据所为，并对上述数据的秘密性及商业价值均提出异议。2021年3月31日，公司以陆林擅自拷贝数据违反合同为由解除劳动合同并报警。陆林在派出所出具书面承诺，承认拷贝数据，但以公司未支付赔偿为由拒绝删除，并表示拷贝目的为“后续职业可能会使用到的方法或方案”。后陆林提起劳动仲裁，要求公司支付相关补偿，仲裁裁决支持其部分请求。在该劳动仲裁案件中，原告将陆林拷贝的数据作为证据提交。

法院观点：在获取之外，陆林除将涉案信息作为证据在仲裁阶段、诉讼阶段提交外，并无其他使用行为，而上述作为证据使用的行为，并不属于反不正当竞争法第九条规定的“使用”商业秘密行为，陆林的行为亦不构成违反保密义务要求使用商业秘密的行为。而除复制、下载并作为证据提交外，在案亦无证据证明陆林实施了反不正当竞争法第九条第一款规定的其他侵害商业秘密行为。

2.力福汀钢绳(上海)有限公司与上海西芝信息技术有限公司、陈刚侵害商标权纠纷【（2013）浦民三（知）初字第629号】——不构成侵权的商标使用行为可能侵犯商业秘密

案情简介：本案原告力福汀钢绳（上海）有限公司与被告陈刚原为劳动关系，陈刚担任销售工程师，双方签有《聘用合同》及《公司核心员工忠诚勤勉协议》，其中约定了保密义务。陈刚在职期间，未经原告同意，自行在被告上海西芝信息技术有限公司运营的“世界工厂网”等网站注册会员，使用假名“秦刚”及个人手机号，发布标注原告企业名称、地址、联系方式及产品信息的内容，并使用了与原告注册商标近似的标识。2012年6月，陈刚向其负责联系的原告潜在客户山东电力建设第三工程公司报送了原告产品的报价资料；次日，案外人泽融基公司以稍低价格向同一客户报价同类产品。同年7月，原告委托代理人假扮客户联系陈刚，陈刚将业务介绍给泽融基公司并报价。原告据此与陈刚解除劳动合同，并先后提起劳动仲裁及诉讼，主张陈刚违反保密义务。本案中，原告主张陈刚上述行为侵害其经营秘密（包括产品报价资料及潜在客户信息）并构成商标侵权。法院经审理认定，原告主张的报价资料及特定潜在客户需求信息符合经营秘密构成要件，陈刚擅自披露并试图将业务转介他家，构成侵害经营秘密；其使用商标行为虽不构成商标侵权，但系实施商业秘密侵权的手段。被告西芝公司作为网络服务提供者，在接到通知后已删除涉案信息，不承担责任。最终法院判令陈刚停止侵权、删除相关信息，并赔偿经济损失及合理费用。

法院观点：根据在案证据，陈刚在担任原告的销售工程师期间，在世界工厂网等网站上发布信息，介绍、宣传原告及其产品，信息内容包括了原告的名称、地址、电话、传真、邮编、企业网站网页链接标记、主营产品及联系人姓名、移动电话等，并在产品“精品推荐”及“产品推荐”栏目中使用了“威路配”字样和与原告商标的上半部分内容相同但无中文“威路配”字样的图文组合标识。陈刚对上述“威路配”字样及图文组合标识的使用属于商标使用。上述字样、图文组合标识系原告商标的组成部分，与原告商标构成近似商标，构成使用原告商标。由于陈刚使用上述商标所指向的商品是原告商品，且正确标明了原告的名称、地址、电话等信息，故相关公众足以相信陈刚所描述、宣传、销售的商品即为原告商品，不会导致相关公众对原告商品产生混淆或者误认。因此，陈刚的商标使用行为依法不构成侵害原告注册商标专用权。

应当指出的是，陈刚在世界工厂网上使用原告商标的行为虽不是为了混淆商品来源，但具有以此吸引有意购买原告商品的潜在客户，获取该些客户对原告商品的具体需求信息，再将该些客户转介绍给泽融基公司进行商品交易以获利的故意，故陈刚的商标使用行为在主观上具有明显的恶意，在客观上为侵害原告经营秘密提供了必要条件，具有违法性。因此，本院认定，陈刚的商标使用行为属于其实施侵害原告经营秘密的不正当竞争行为的重要组成部分，系侵害原告经营秘密的一种手段，应当将该行为纳入侵害经营秘密行为的范围之内一并加以处理。

3.上海数斐信息科技有限公司与上海术源信息科技有限公司、聂明辉侵害技术秘密纠纷【（2018）沪73民初199号】——反不正当竞争法意义上的商业秘密使用行为与著作权法意义上的复制行为不同

案情简介：原告上海数斐信息科技有限公司与被告聂明辉原为劳动关系，聂明辉于2017年4月入职原告公司担任中国销售总监，双方劳动合同中约定了保密义务。聂明辉在职期间，作为销售负责人参与了原告为复旦大学附属华山医院提供的“RFID手术室综合管理系统”项目，通过邮件接收并接触了包含手术更衣室布局设计方案、手术室施工需求图等技术方案文件。2017年6月26日，聂明辉从原告处离职。同年7月24日，聂明辉设立了被告上海术源信息科技有限公司并担任法定代表人，该公司经营范围与原告高度重合。2017年8月，华山医院就同一RFID手术室管理系统项目公开招标，术源公司参与投标并于9月中标。原告发现术源公司投标文件中的“更衣室布局设计”图、“RFID手术室供应室管理系统部署图”与其主张秘密的技术方案图纸完全一致，遂主张聂明辉违反保密义务，披露并允许术源公司使用其技术秘密。

经审理查明，原告主张的技术秘密具体内容包括手术更衣室中基于医院实际需求、特定柜体尺寸及医生动线设计的柜体布局方案，以及手术室中RFID读写器摆放位置与强弱电布局方案。被告在投标文件中虽复制使用了原告的两张设计图，但根据项目后续文件及现场照片，实际实施的更衣室布局与原告图纸不一致，且评标核心指标集中于RFID系统功能而非布局设计。法院认定原告主张的柜体具体布局信息具备秘密性，但被告在投标及履行合同中未实际使用该布局方案，中标结果与原告主张的技术秘密无因果关系。

法院观点：被告聂明辉在原告任职期间接触了原告的技术方案，该方案中包含了原告的技术秘密，被告聂明辉离职后即设立被告术源公司作为投标人参与其在原告任职期间负责的华山医院的同一项目的公开招标并中标。被告在投标文件当中使用了原告“更衣室布局设计”图中的“RFID手术室衣物管理系统部署图”“RFID手术室供应室管理系统部署图”。将华山医院项目对接人签字的整体布局图与被告投标文件中记载的“更衣室布局设计”图进行比对发现，男更衣室、女更衣室、教授更衣室和更鞋区的内部布局均不相同，更衣柜、更鞋柜规格均不相同，被告重新设计了柜体布置图，未使用原告拟定的柜体供应商维思安公司提供的柜体。因此，被告在华山医院西院RFID手术室综合管理系统中未使用原告的技术秘密。被告未经原告允许使用原告的两张设计图进行投标，确有不妥。关于被告在投标文件中使用原告的技术图纸，需要分清被告使用行为的性质，是基于反不正当竞争法意义上对技术秘密的使用，还是著作权法意义上对他人设计图的使用。涉案项目在评标过程当中，以RFID手术室综合管理软件、管理系统具备全流程通过RFID射频技术读取实现的功能、机械标签读取率不低于100%等技术指标为主要评价标准，更衣室中更衣柜的设计布局不是评标标准中的技术参数。因此，本院认为，被告中标涉案项目与原告主张的技术秘密无因果关系，被告在投标过程中虽然复制了原告的设计图，但并未使用设计图中的技术信息，不构成技术秘密侵权。

1.反不正当竞争法（2025修订）

第十条  经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

2.最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定【法释〔2020〕7号）】

第九条  被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。

3. 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引

（四）“披露、使用或者允许他人使用商业秘密”的认定

2. 使用，是指在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。

作者：吴让军 田禹

编辑、排版：言上君

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