商业秘密百案评析08｜商业秘密“使用”行为的认定（一）

案号：（2022）最高法知民终26号

案件名称：昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司等侵害商业秘密纠纷

被诉侵权人实际使用的信息系在涉案商业秘密信息基础上修改、改进而来，或者系基于涉案商业秘密信息规避错误研发路线而得的，即便其与涉案商业秘密信息存在一定差异甚至完全不同，人民法院亦可以根据具体情况认定被诉侵权人构成对涉案商业秘密信息的改进型使用或者消极使用。

马某某模具公司是涉案“热流道喷嘴”技术信息的独占许可人，其通过制定保密制度、与员工签署保密协议、设置物理限制等保密措施对该技术信息保密。吕某从马某某模具公司离职后，通过其儿子设立昆山洛某公司，又实际控制苏州睿某公司，两公司混同经营。在经营过程中，吕某还招聘了周某、蔡某等原马某某模具公司员工，昆山洛某公司在销售相关产品时向客户宣称其具有马某某模具公司技术背景。后马某某模具公司向当地市场监管部门举报，市场监管部门委托司法鉴定中心对涉案技术信息进行鉴定，鉴定意见为相关技术信息不为公众所知悉，且在昆山洛某公司等生产场所扣押的图纸和资料中具有与马某某模具公司主张的技术秘密相同的技术信息。吕某等人亦向市场监管部门陈述其认可加工装配热流道系统及喷嘴、分流板等组件参考了前述图纸和资料。马某某模具公司遂诉至法院，请求判令停止侵权并赔偿其损失。诉讼中，昆山洛某公司等辩称，法院不应采信行政查处中形成的司法鉴定意见书，部分纸质图纸中未发现涉案技术秘密，其实际加工工艺、产品品质等与马某某模具公司存在较大不同，被诉行为不构成商业秘密使用行为。

法院生效裁判认为，关于某材料公司、某精密模具公司是否实际使用了涉案商业秘密。商业秘密的“使用”，意味着涉案商业秘密被应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，被诉侵权人使用商业秘密的方式通常有三种，一是在生产经营活动中直接使用商业秘密，二是对商业秘密进行修改、改进后使用，三是根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。后两种使用方式通常称之为改进型使用和消极使用，虽然在这两种情形下，被诉侵权人在最后生产环节实际使用的信息与涉案商业秘密会存在一定差异甚至完全不同，但其在产品设计、改进或研究分析等环节中依然使用了商业秘密，因此可能节约了研发成本或者采取了针对性策略，并据此获取不正当竞争优势，故应当依法认定构成使用商业秘密。

根据在案证据可知，吕某华开办某材料公司、借助某精密模具公司的主体资格以及在实际经营过程中大量招聘某模具公司原员工，均是为了非法获取并实际使用涉案商业秘密，在生产场所内存放的图纸及资料内容与某模具公司主张的技术秘密实质一致，吕某华等人在向昆山市监局所作的陈述中亦认可加工装配热流道系统及喷嘴、分流板等组件参考了上述图纸和资料，某材料公司销售上述产品时还向客户释放类似“某模具公司技术背景”的信息。另外，吕某华在经营某材料公司期间招聘蔡某群即是为获取和使用蔡某群掌握的经营信息，蔡某群入职某材料公司后即将部分某模具公司客户信息和产品报价资料披露给某材料公司，某材料公司通过案外公司转售的部分终端客户，亦是某模具公司的客户，某材料公司还以“低于某模具公司模具同类产品的价格销售”等用语对外进行宣传。据此，某材料公司、某精密模具公司已经实际不当获取并使用了其获取的商业秘密，现某材料公司、某精密模具公司、吕某华、周某、蔡某群仅以从叶某娥处提取的部分纸质图纸和电脑中未发现涉案技术秘密、其生产环境、实际加工工艺、产品品质、客户群体等都与某模具公司存在较大不同为由，主张涉案被诉行为不构成商业秘密使用行为，不予支持。

本案对“使用”行为作出了具有指导意义的阐释，拓展了传统意义上对“使用”行为的理解。商业秘密的“使用”不限于在生产经营中直接应用原样信息，还包括对商业秘密进行修改、改进后使用，以及根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。这两种情形被称为“改进型使用”和“消极使用”。即使最终产品或所使用的信息与权利人的商业秘密存在差异，只要被诉侵权人在研发、设计、策略制定等环节参考、利用了商业秘密，从而节约了研发成本、缩短了研发周期或采取了更具针对性的竞争策略，即可认定为构成“使用”。本案中，法院认定侵权人虽抗辩称其生产工艺、客户群体等与权利人不同，但其在设计环节参考了权利人的技术图纸，在经营中利用了其获取的客户深度信息，并对外宣传具有相关技术背景，实质上已借助商业秘密获取了不正当的竞争优势。本案也启示企业应注意与人、财、物相关的信息边界，避免以任何形式使用来源于竞争对手的秘密信息，即便该信息经过修改或仅用于内部参考，仍可能构成侵权。同时，权利人在维权时也应注重收集侵权人在研发、设计、策略环节接触并使用其秘密信息的证据，而不限于最终产品的比对。

1. 浙江吉某控股集团有限公司、浙江吉某汽车研究院有限公司诉威某汽车制造温州有限公司等侵害技术秘密纠纷案【（2023）最高法知民终1590号】——被诉侵权人实际使用涉案技术秘密的方式既可能是直接使用，也可能是在涉案技术秘密的基础上进行修改、改进、调整、优化后使用，甚至可能是根据该技术秘密提供的经验教训选择不同技术方案或者研发方向的消极使用，无论以上哪种方式的使用，均构成法律意义上的侵权行为。

案情简介：浙江吉某控股集团有限公司的下属公司（以下统称吉某方）近40名高级管理人员及技术人员先后离职赴威某汽车科技集团有限公司及其关联公司（以下统称威某方）工作，其中30人于2016年离职后即入职。2018年，吉某方发现威某方两公司以上述部分离职人员作为发明人或共同发明人，利用在原单位接触、掌握的新能源汽车底盘应用技术以及其中的12套底盘零部件图纸及数模承载的技术信息（以下称涉案技术秘密）申请了12件专利，且威某方推出的威某EX系列型号电动汽车，涉嫌侵害涉案技术秘密。吉某方向一审法院提起诉讼，请求判令威某方停止侵害并赔偿经济损失及合理开支共21亿元。一审法院经审理认为，威某汽车制造温州有限公司（以下简称威某温州公司）侵害了吉某方涉案5套底盘零部件图纸技术秘密，酌定其赔偿吉某方经济损失及维权合理开支共700万元。吉某方、威某温州公司均不服，提起上诉。

法院观点：本案可以认定威某方非法获取、使用了全部涉案技术秘密且部分披露了涉案技术秘密。根据本院查明事实，威某方的12件实用新型专利文件部分披露了吉某方涉案图纸及数模承载的技术秘密。同时，如前所述，从尺寸公差、材料标号、工艺技术要求、零部件标识位置、分拆图标及位置布局、图纸标记等细节进行判断，威某方EX5型号电动汽车底盘零部件图纸及数模与吉某方的涉案12套图纸及数模中的前稳定杆总成图纸及数模、后桥总成－安装支架（左右同）图纸及数模、后螺旋弹簧上隔振垫图纸及数模、机械转向器带横拉杆总成图纸及数模、前悬架左下摆臂总成图纸及数模、后螺旋弹簧下隔振垫图纸及数模、前稳定杆左衬套图纸及数模、后桥总成图纸及数模等均存在大量完全相同的技术信息，其中包括吉某方特有的技术信息，足以证明威某方在其电动汽车底盘及底盘零部件制造中使用了吉某方涉案技术秘密。需要强调的是，虽然二者确有少量底盘零部件技术信息存在差异，但这些差异并不足以证明威某方没有实施侵害涉案技术秘密行为。前已述及，本案被诉侵害技术秘密行为涉及成都高某公司多名曾接触或者掌握涉案技术秘密的员工有组织、有计划、大规模从原单位较短时间内集中离职并入职威某方及其关联公司，在案证据已经证明威某方使用了吉某方部分完全相同的涉案技术信息包括吉某方特有的技术信息，在此情形下，可以直接推定威某方实际获取、使用了吉某方全部涉案技术秘密。被诉侵权人实际使用涉案技术秘密的方式既可能是直接使用，也可能是在涉案技术秘密的基础上进行修改、改进、调整、优化后使用，甚至可能是根据该技术秘密提供的经验教训选择不同技术方案或者研发方向的消极使用，无论以上哪种方式的使用，均构成法律意义上的侵权行为。本案中，威某方基于产品定位、成本控制以及自身车型的特殊性等因素在吉某方涉案技术秘密基础上对部分技术进行修改、改进，并不影响二者相关技术整体实质性相同的判断，也不影响其行为构成技术秘密侵权的法律性质。

2.江苏百某新能源科技公司诉江苏翔某新能源科技公司、三某科技股份有限公司、柳某、刘某迅、金某峰不正当竞争纠纷案【（2021）最高法知民终814号】——根据商业秘密相应调整、优化、改进与之有关的生产经营活动的使用行为认定

案情简介：北京某贸易公司董事长朱某能于2014年7月经人介绍认识柳某，双方约定柳某团队以江苏马某新能源科技公司名义代为履行技术入股，朱某能团队由北京某贸易公司代为履行出资入股，占江苏百某新能源科技公司25%的股份。双方于2014年12月25日注册成立江苏百某新能源科技公司。2015年11月30日经评估，“一种锂离子正极材料生产技术”评估结论为该技术价值为5000万元。江苏马某新能源科技公司实际由柳某出资并控制，柳某向江苏百某新能源科技公司交付部分案涉技术秘密，同时担任江苏百某新能源科技公司首席技术官，江苏百某新能源科技公司建设了部分生产线；江苏百某新能源科技公司在建设生产线过程中，与天津某科技公司的独资子公司协商融资，在协商过程披露了涉案技术秘密的出资评估报告；天津某科技公司的独资子公司的董事金某峰于2016年1月知悉了锂电池项目。后柳某与金某峰接触，并携锂电池正极材料等制备技术与金某峰合作，组建江苏翔某新能源科技公司。柳某于2016年3月1日从江苏百某新能源科技公司辞职，同年6月12日入职江苏翔某新能源科技公司，开始投产生产锂电池。而江苏百某新能源科技公司部分建成的生产线瘫痪。

江苏百某新能源科技公司于2017年11月29日向北京知识产权法院起诉，主张江苏翔某新能源科技公司使用了其商业秘密，主要体现在柳某在江苏翔某新能源科技公司任职，江苏翔某新能源科技公司的经营范围与江苏百某新能源科技公司相同，以及江苏翔某新能源科技公司实际生产了锂电池产品，请求判令江苏翔某新能源科技公司、柳某、金某峰、天津某科技公司、刘某迅（江苏百某新能源科技公司的前职员）等五个被诉侵权人停止侵害江苏百某新能源科技公司商业秘密并连带赔偿经济损失2亿元。

法院观点：某乙新能源科技有限公司自成立时起就知道或者应当知道金某甲知悉或者应当知悉上述事实。某乙新能源科技有限公司在成立当日即聘请柳某担任首席技术官，之后于2016年8月同样向某设备有限公司订购与某甲新能源科技有限公司之前订购的同类生产线设备（烧成炉），且在成立后在其网站上宣传其于2016年12月建设完成（产能为3000吨/年）；柳某在担任某乙新能源科技有限公司首席技术官期间（自2016年6月12日起至2017年9月4日止），使某乙新能源科技有限公司快速建成生产线、生产案涉商业秘密项下同样类型的产品，并短期达到超出正常自行研发所能达到的程度。综合审查上述事实，可以看出上述事实是短期内（3个月以内）连贯性发生且具有相互依存关系的一系列事实，难以理解其仅是偶然巧合。本案证据和事实可以合理表明，金某甲、柳某和某乙新能源科技有限公司串通协作，通过成立某乙新能源科技有限公司、柳某从某甲新能源科技有限公司离职、某乙新能源科技有限公司聘用柳某、利用柳某掌握的商业秘密投产经营等一系列运作，不正当谋取市场竞争利益……不当获取商业秘密的人“使用”或者“允许他人使用”的方式不仅体现为直接使用，还包括在该商业秘密基础上进一步修改、改进后再进行使用，以及根据该商业秘密相应调整、优化、改进与之有关的生产经营活动。金某甲和某乙新能源科技有限公司获取某甲新能源科技有限公司合法掌握的部分商业秘密并与柳某串谋，专门安排投产经营与某甲新能源科技有限公司投产的相同业务。该事实不仅本身已经表明金某甲、柳某和某乙新能源科技有限公司使用了某甲新能源科技有限公司的商业秘密，且还有较大的可能性受该商业秘密的启示并在基础上改进、调整某乙新能源科技有限公司的生产经营，由此金某甲、柳某和某乙新能源科技有限公司的上述行为已经构成对某甲新能源科技有限公司商业秘密的非法使用。

3.浙江春某动力股份有限公司与赛某科技有限公司等侵害技术秘密纠纷【（2022）最高法知民终2501号】——被诉侵权人可能间接使用技术秘密，故对比被诉侵权人使用的信息与技术秘密的异同不可能要求两者完全一致

案情简介：浙江春某动力股份有限公司（下称春某公司）向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼，主张其拥有的全地形车发动机布置相关技术信息（包括5个具体密点）构成商业秘密。春某公司称，前员工徐某、李某在职期间接触并掌握了这些技术信息，二人离职后加入赛某科技有限公司（下称赛某公司），并将相关技术内容用于申请名为“行驶设备”的实用新型专利。在一审审理过程中，春某公司提交了包括研发资料、保密协议、项目图纸等证据，用以证明其对所主张技术信息采取了保密措施，且该信息具有商业价值。被告赛某公司、徐某、李某则提出抗辩，认为春某公司所主张的技术信息已通过多项专利文献公开，属于所属领域的公知技术，不具备“不为公众所知悉”的特征。一审法院对双方提交的证据进行了审查，重点对春某公司主张的技术信息是否构成商业秘密进行了认定。法院经审理认为，春某公司主张的多个技术密点已在相关专利文献中被公开，且其未能证明这些信息的组合能够产生意想不到的技术效果或区别于公知信息。因此，法院认定春某公司所主张的技术信息不构成法律所保护的商业秘密，判决驳回了春某公司的全部诉讼请求。春某公司不服，向最高人民法院提起上诉。

法院观点：赛某公司、徐某、李某使用的信息与案涉技术秘密构成实质上相同。根据商业秘密司法解释第九条的规定，被诉侵权人对技术秘密的使用，包括直接使用和间接使用，其中间接使用主要是对商业秘密进行修改、改进后使用或者根据技术秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。正是因为被诉侵权人可能间接使用技术秘密，故对比被诉侵权人使用的信息与技术秘密的异同不可能要求两者完全一致。根据商业秘密司法解释第十三条第一款的规定，被诉侵权信息与技术秘密不存在实质性区别的，则可以认定被诉侵权信息与技术秘密构成实质上相同。

1.反不正当竞争法（2025修订）

第十条  经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

2.最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定【法释〔2020〕7号）】

第九条  被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。

3. 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引

（四）“披露、使用或者允许他人使用商业秘密”的认定

2. 使用，是指在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。

作者：吴让军 田禹

编辑、排版：言上君

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