商业秘密百案评析06｜商业秘密“获取”行为的认定（二）

案号：（2017）京73民终1776号

案件名称：石浩田、陈辉等与北京万岩通软件有限公司侵害商业秘密纠纷

由于实践中的情形较为复杂，获取商业秘密行为的不正当情形从现实角度无法列举穷尽，因此在认定“以其他不正当手段”获取商业秘密行为时，应当以《反不正当竞争法》总则为依据，从该行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德来进行判定。

陈辉、石浩田原系万岩通公司员工，在职期间均与公司签订了包含保密及竞业限制条款的劳动合同、保密协议等文件，并长期参与万岩通公司与客户中国石油天然气股份有限公司管道分公司（简称管道公司）的移动应用平台系列项目，接触了项目谈判、技术实施及客户对接工作。2014年5月，尚在万岩通公司任职期间，陈辉的配偶与石浩田共同出资成立了恰行者公司，其经营范围与万岩通公司存在重合。陈辉、石浩田于2014年6月从万岩通公司离职后，随即以恰行者公司名义与管道公司开展业务合作，并于同年12月与管道公司签订了《中国石油企业移动应用平台项目平台更新功能完善技术服务合同》，合同涉及的平台正是二人在万岩通公司工作时参与运维的系统，且管道公司方面的对接人员与万岩通公司原有客户关系中的负责人存在重合。万岩通公司主张，其通过与管道公司长期合作形成的特定客户信息，包括交易习惯、需求偏好、价格承受能力及负责人联系方式等深度信息，构成其商业秘密，并被陈辉、石浩田及恰行者公司不当使用以争夺商业机会。陈辉虽辩称其在入职万岩通公司前已接触过管道公司相关项目，但未能证明其提前掌握了本案所涉运维服务阶段的核心深度信息。此后，因万岩通公司发出律师函，管道公司暂停了与双方的合作，并要求双方解决相关争议。

由于实践中的情形较为复杂，获取商业秘密行为的不正当情形从现实角度无法列举穷尽，因此在认定“以其他不正当手段”获取商业秘密行为时，应当以《反不正当竞争法》总则为依据，从该行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德来进行判定。

根据查明的事实可知，首先，陈辉、石浩田在万岩通公司任职期间，受万岩通公司指派，长期参与管道公司项目合作，涉及移动应用平台项目，担任重要岗位，应知悉该特定客户的交易习惯、交易倾向、需求偏好以及价格承受能力等信息，并应清楚万岩通公司对于上述商业秘密的保密要求以及上述商业秘密对万岩通公司的重要性。其次，陈辉、石浩田在万岩通公司离职前夕创办恰行者公司，恰行者公司与万岩通公司主营业务基本相同，两公司存在直接竞争关系。同时，陈辉、石浩田自万岩通公司离职后，以恰行者公司名义与涉案特定客户开展合作，并在短期内即与该特定客户签订技术服务合同。该技术服务合同内容涉及的移动应用平台项目，恰为陈辉、石浩田在万岩通公司任职期间从事项目。此外，对比与管道公司签订技术服务合同的经办人员，恰行者公司签订合同显示的甲方人员与此前万岩通公司签订合同显示的甲方人员，具有人员重合。

由此可见，陈辉、石浩田具有使用涉案商业秘密的主观谋划以及利用该商业秘密短期内实现竞争优势的客观行为，上述行为显然有违诚实信用的原则和公认的商业道德。陈辉抗辩其在入职万岩通公司前曾有石油行业工作经验以及与涉案特定客户的合作经历，但从相关证据来看，电子邮件打印件从证据形式来看，存在一定瑕疵，即便属实，亦系数年前项目信息，并不足以证实陈辉深度认知并掌握涉案商业秘密。同时，涉案商业秘密的形成时间具有特定性，从恰行者公司与管道公司合作时间来看，恰行者公司对管道公司特定客户信息的利用，显然接续陈辉、石浩田在万岩通公司近两年的工作经历。鉴此，一审法院对陈辉所持抗辩主张不予采纳。恰行者公司作为同业竞争者，应当知道陈辉、石浩田利用职务便利获取并向其披露的万岩通公司特定客户信息这一行为的不当性和违法性，仍为谋取竞争优势而非法使用该商业秘密并牟取不正当利益。综上，一审法院据此认定陈辉、石浩田与恰行者公司共同侵犯了万岩通公司的商业秘密。

《反不正当竞争法》列举了盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入五种具体的不正当手段，并以“其他不正当手段”作为兜底条款。这一立法技术的意图在于，防止违法行为人通过变换手法来规避法律制裁。因此，在认定何为“其他不正当手段”时，必须回到《反不正当竞争法》作为市场经济基本法的立法精神与原则上来，即第二条所确立的诚实信用原则和公认的商业道德。这要求司法裁判者不能仅进行机械的法条对照，而应进行实质性的价值判断。本案被告方的行为模式，即违背了诚实信用和商业道德。具体体现在：第一，陈辉、石浩田作为万岩通公司的核心技术人员与项目经理，在任职期间即筹划成立与雇主存在直接竞争关系的恰行者公司，此行为本身已对其应负有的忠实义务构成冲击。第二，二人在离职后几乎无缝衔接地利用其在原职场所掌握的关键客户信息——包括管道公司特定负责人的联系方式、交易习惯、价格承受能力以及项目运营的核心标准等深度信息——与原雇主的客户进行接洽并迅速签约。这种“即辞即用”的行为，并非基于自身独立的商业努力、技术革新或市场开发，而是对原雇主长期经营积累的商业资源进行“搭便车”式的掠夺。第三，从客观结果看，一个成立不久的新公司，在缺乏显著业绩和资质的情况下，迅速获得大型国企的单一来源谈判机会并签订大额合同，这一反常现象本身也反证了其获取交易机会的手段并非市场常态下的正当竞争。最终，法院通过将上述一系列行为事实与法律原则相结合，认定其构成了“以其他不正当手段获取商业秘密”。这一认定清晰地表明，法律所规制的不仅仅是手段本身的外在形式，更是其内在的“不正当”本质。任何行为，只要其核心是通过背信弃义、违反基本商业伦理的方式，将他人的商业秘密为己所用，无论其包装得如何巧妙，都可能落入法律的规制范围。

1. 四川某某科技有限公司、四川某某科技有限公司与刘某红、四川某某建筑工程有限公司侵害技术秘密纠纷【（2023）最高法知民终1228号】——违反公认商业道德获取技术秘密的认定

案情简介：本案为一起涉及化工生产工艺的侵害技术秘密纠纷。原告西某公司主张其自主研发的“全氟己基乙基甲基丙烯酸酯”（碳六）和“全氟烷基乙基丙烯酸酯”（碳N）生产工艺中的厂房布局、生产装置及具体工艺参数构成技术秘密，并指控被告上某公司、刘某某及木某公司共同实施了侵权行为。西某公司原董事刘某某在退出公司前即成立上某公司，并与原设计单位晨某研究院的技术人员李某某接触，获取了西某公司的技术资料。木某公司作为西某公司二期项目的施工单位，在承接上某公司同类项目时，使用了与西某公司高度相似的厂房图纸。上某公司最终建设的生产装置及环评报告中所载工艺与西某公司主张的多个技术秘点构成实质性相同。西某公司诉请停止侵害、拆除生产装置、销毁图纸，并索赔经济损失及合理开支。最高人民法院二审认定西某公司相关技术信息符合商业秘密法定条件，三被告构成共同侵权，判决支持西某公司停止侵害、拆除侵权装置、销毁图纸等请求。

法院观点：在促成曾经接触过西某公司涉密的碳N生产项目设计基础资料且对西某公司负有保密义务的前晨某研究院设计人员李某某与上某公司实现深度合作绑定关系一事上，作为上某公司创始人的刘某某不仅扮演了关键角色，并且发挥了重要作用。刘某某在明知其对西某公司负有竞业禁止承诺的情况下，却仍积极教唆、引诱持有西某公司设计基础资料的李某某参与上某公司碳N产品的研发并由此获取西某公司涉案技术秘密，其行为属于以违反公认的商业道德方式获取他人的商业秘密，具有明显过错。

2. 河北某某医疗器械科技股份有限公司与北京某某科技有限公司侵害技术秘密纠纷【（2023）最高法知民终1706号】——获取行为符合盗窃特征，同时违背公认商业道德的，应优先认定为以盗窃手段获取商业秘密

案情简介：北京施某某科技有限公司与河北鑫某医疗器械科技股份有限公司均从事医疗器械研发与生产，双方存在竞争关系。施某某公司就其研发的第二代“单样本气动输送系统”及相关模块化组合产品，在“第三届京津冀某某医师联盟2021共同年会”上进行了展示。2021年6月17日晚23时许，鑫某公司四名技术人员在展会现场，未经许可拆卸了施某某公司的参展产品，并对内部结构进行拍摄。施某某公司发现后当场控制其中一人并报警，公安机关出警后对相关人员进行了询问并制作笔录。次日，在公安机关及施某某公司人员见证下，鑫某公司四名员工删除了所拍摄的照片和视频。2021年11月24日，鑫某公司向国家知识产权局提交了名称为“一种检测管方向调整与分拣的机构”的实用新型专利申请，并于2022年4月26日获得授权，该专利的发明人名单包括此前实施拆卸、拍摄行为的三名鑫某公司员工。2022年2月8日，鑫某公司在其微信公众号上发布了“气动传输系统PTS1500”产品信息。施某某公司认为其技术秘密受到侵害，遂诉至法院。

法院观点：关于鑫某公司四名员工在“第三届京津冀某某医师联盟2021共同年会”实施的被诉行为的定性问题。鑫某公司和施某某公司在医疗检验领域存在直接的竞争关系，两公司均派员参加了该次年会。鑫某公司下属四名员工在该次年会期间于2021年6月17日深夜11时对施某某公司布展在年会展厅的产品擅自进行拆卸并对产品内部结构进行拍照，这种做法明显已经突破一般公众所公认的商业道德底线，其的可归责性可谓不言自明，完全符合2019年修正的反不正当竞争法第九条第一款第一项规定的“以盗窃手段获取权利人的商业秘密”情形。

鑫某公司四名员工自认在该次年会的休息时段实施了拆卸、拍照竞争同行参展产品的行为，该行为不可能是仅出于所谓“满足个人好奇心”之个人行为，而应认为是服务于鑫某公司利益的“职务行为”，当然这种“职务行为”具有明显的可责难性，结合鑫某公司在时隔不到半年后即向国家知识产权局提出两件与检测管分拣和检测管发送相关的实用新型专利且其中一件专利登记的发明人出现了该四名员工名字这一事实，进一步凸显了鑫某公司四名员工此次实施的私自拆卸、拍照行为与其四人在鑫某公司从事的工作密切相关，并使雇主鑫某公司直接受益（取得专利授权）。因此，虽然没有直接证据证明四名鑫某公司员工实施拆卸、拍摄施某某公司参展产品的行为是基于鑫某公司的授意，但该四人实施的盗窃施某某公司案涉技术秘密行为所引发的法律后果理应由鑫某公司承担。鑫某公司关于该四名员工的行为与其无关的辩解明显不能成立，本院不予支持。

3. 北京某科技有限公司、曹某某等侵害技术秘密纠纷【（2023）最高法知民终539号】——违背公认商业道德与违反保密义务的竞合

案情简介：北京某科技有限公司（简称北京某公司）开发了策略游戏“WOD”并拥有其全部源代码作为技术秘密，公司与员工曹某某、王某某均签有保密协议。曹某某在北京某公司任职期间，于2020年6月16日起批量下载WOD游戏前端代码，并于6月21日起通过U盘拷贝；6月24日，他将存有代码的公司电脑带回家中，通过蓝牙将代码传输至一台由王某某出资购买、发票抬头为某（北京）科技有限公司（简称某科技公司）的苹果电脑中。曹某某在下载和传输代码后，删除了公司跳板机及内网云端机器的相关操作日志，并篡改登录记录以掩盖行为。

王某某原为北京某公司员工，于2019年12月31日离职，2020年6月1日与他人共同设立某科技公司。王某某在设立公司后，主动联系曹某某，询问其是否能接触公司代码，并在曹某某表示缺少存储设备后，通过微信转账为其购买苹果电脑提供资金。曹某某于2020年6月30日向北京某公司提出离职申请。

北京某公司于2020年7月初发现曹某某的行为后，扣押其相关电脑并委托多家机构进行数据恢复和日志分析，随即向法院提起诉讼，主张曹某某、王某某及某科技公司共同侵害其技术秘密。一审法院认为曹某某等未构成侵权，驳回北京某公司诉讼请求。北京某公司不服，提起上诉。

法院观点：曹某某在本案中实施的被诉侵权行为，既违反公认的商业道德，也违背其与北京某公司签署的保密协议中作出的保守公司商业秘密的承诺，其获取涉案技术秘密的手段明显难谓正当，而其行为客观上已经造成涉案技术秘密所涉源代码脱离北京某公司有效控制以及被披露和被他人使用的重大商业风险，故其实施的被诉侵权行为具有明显的可归责性。

曹某某、王某某、某科技公司认为，曹某某在北京某公司任职期间与公司签订有保密协议，故曹某某在本案中的情形不适用反不正当竞争法第九条第一款第一项的规定。对此，本院认为，反不正当竞争法第九条第一款第一项所规制的非法获取行为主体，既包括依约或依法对权利人负有明确具体的保密义务或保密要求的主体，也包括其他不负有明确具体的保密义务或保密要求的主体；即使特定主体依约或依法有权接触权利人的商业秘密，如果该主体在特定场合通过非正当方式获取权利人的商业秘密，则仍然存在适用反不正当竞争法第九条第一款第一项的可能，曹某某、王某某、某科技公司的上述抗辩主张不能成立，本院不予采纳。

基于以上分析，曹某某的被诉侵权行为符合反不正当竞争法第九条第一款第一项规定的以“盗窃手段获取权利人的商业秘密”和第三项规定的“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的情形。一审判决关于曹某某未实施侵犯北京某公司涉案技术秘密的认定结论不当，本院予以纠正。

1.反不正当竞争法（2025修订）

第十条  经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2.最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定【法释〔2020〕7号）】

第八条  被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

3. 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引

三、关于“侵犯商业秘密行为”的认定

（一）关于“以不正当手段获取商业秘密”的认定

1.总体思路。认定此项行为的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商业秘密，应当排除因法律规定、职务职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有商业秘密的情形，以区别于“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的行为。

2.“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段”的认定。

（1）盗窃，是指通过秘密窃取商业秘密载体或者未经授权通过摄影、摄像、复制、监听等手段获取商业秘密的行为。窃取的对象，包括商业秘密的有形载体或者有形载体内包含的电子信息。偷阅商业秘密后，凭借记忆将其再现出来，也应当认定为盗窃方式。

盗窃必须有窃取商业秘密的主观目的。以窃取普通财物为目的，实际获得商业秘密的，不构成侵犯商业秘密罪。窃取时不知道是商业秘密，事后发现是商业秘密仍进行披露、使用或者允许他人使用，可以认定为以不正当手段获取。

（2）贿赂，是指通过给予财物、高薪、股份或者许诺职位升迁等财产性利益或者非财产性利益的方式，获取商业秘密的行为。

因贿赂行为存在侵犯商业秘密罪与商业贿赂犯罪竞合的，需要结合个案情况，根据竞合理论定罪量刑。

（3）欺诈，是指采用虚构事实、隐瞒真相的方式，使他人陷于错误认识而交付商业秘密的行为。

（4）胁迫，是指通过对生命、健康、隐私、财产、声誉等方面的损害、威胁或要挟的方式，获取商业秘密的行为。

（5）电子侵入，是指采用黑客、木马等技术手段，破坏他人技术防范措施，侵入计算机信息系统等，获取商业秘密的行为，通常采用破解、盗窃身份认证信息、强行突破安全工具等方式。采取未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为电子侵入方式。

因电子侵入行为存在侵犯商业秘密罪和非法获取计算机信息系统数据罪竞合的，根据竞合理论定罪量刑。

3.以不正当手段获取商业秘密构成犯罪，不以使用为前提。以不正当手段获取商业秘密的载体，尚未从该载体中提取相关信息的，可以认定为已获取商业秘密。

4.其他不正当手段的性质和严重程度应当与盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等行为相当，行为本身即是不法行为。一般而言，以违反法律规定、诚实信用原则或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，应当认定属于以其他不正当手段获取商业秘密。

作者：吴让军 田禹

编辑、排版：言上君

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