庭审直击|梦幻西游直播案二审判决：驳回双方上诉，维持原判（内附详细判决内容）

广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）主张其享有《梦幻西游》和《梦幻西游2》网络游戏的著作权，指控广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）擅自在其经营的直播平台上组织主播人员直播上述网络游戏，构成侵害著作权及不正当竞争，诉至法院请求判令华多公司停止侵权、赔礼道歉和赔偿网易公司1亿元等。

广州知识产权法院经审理认为，涉案游戏连续动态画面构成以摄制电影的方法创作的作品，其权利归属于网易公司，华多公司在其经营的直播平台上以利益分成方式组织主播人员直播涉案游戏，侵害了网易公司依法享有的著作权，根据华多公司关联方公布的有关年报反映的直播营利情况等，酌情确定本案赔偿数额为2000万元，判决：

1.华多公司停止通过信息网络传播电子游戏《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面；

2.华多公司赔偿网易公司经济损失2000万元；

3.驳回网易公司的其他诉讼请求。 

 网易公司上诉认为：

1.一审判赔数额偏低，本案索赔1亿元应全额支持；

2.华多公司侵权行为恶劣，应赔礼道歉、消除影响。

 华多公司上诉认为：

1.一审审理程序不当；

2.网易公司不享有涉案游戏的著作权，无权提起本案诉讼；

3.涉案游戏画面不构成作品，不受著作权法保护。即使构成作品，玩家是主要权利人；

4. 游戏直播不属于著作权法规定的具体著作权利范围，也不能适用“兜底权利”条款进行调整；

5.游戏直播构成合理使用，华多公司被诉行为不构成侵权；

6.华多公司至多仅负有监管责任，一审判赔数额畸高，一审法院未考虑游戏直播行为对游戏的促进作用，且使用欢聚时代公司所有业务的总和毛利率不能反映游戏直播业务的实际获利情况。

二审法院查明：

一审法院查明事实属实，二审法院予以确认。

二审争议焦点：

1.一审审理程序是否不当；

2.网易公司是否有权提起本案诉讼，并主张权利；

3.涉案游戏连续动态画面是否构成作品及类电作品；

4.被诉游戏直播行为是否属于我国著作权法规定的著作权利调整范围；

5.被诉游戏直播行为是否属于对游戏连续动态画面的合理使用；

6.华多公司应否及如何承担民事责任。

关于焦点1、2：

经审查，一审法院充分保障双方当事人诉讼权利，审理程序并无不当。网易公司作为《梦幻西游》著作权人以及由《梦幻西游2》著作权人博冠公司授权的独占被许可人，对涉案游戏及其游戏画面享有实体权利和诉讼权利，有权提起本案诉讼并主张权利。

关于焦点3：

涉案游戏是一款多人在线角色扮演类游戏，事实上是一款可运行的计算机软件程序，其运行结果及游戏自动或因游戏中交互指令临时调用游戏素材资源库中的各种文字片段、美术图片、音乐音效、技能动画等元素进行有机组合，并在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达。涉案游戏画面整体属于文学艺术领域、具有独创性并能以有形形式复制的智力成果，能够作为作品获得著作权法保护。涉案游戏整体画面符合类电作品，由一系列有伴音无伴音的画面组成的核心特征，其复杂制作过程和最终视听表达体现了较高的创作高度，已符合类电作品的独创性标准。因此，从涉案游戏连续动态画面的的制作过程和表现形式整体来看，其符合类电作品的实质特征，可归入类电作品范畴，游戏玩家的交互性操作不会影响对涉案游戏连续动态画面整体构成类电作品的判断。至于华多公司上诉认为游戏直播画面也构成作品，其权利应当归属于主播或玩家，该问题与涉案游戏整体画面的定性分析和本案侵权判断并无必然逻辑关系。该问题随着游戏业蓬勃发展，游戏行业的法律规则和产品边界也继续明晰。适用类电作品的相应规则对涉案游戏整体画面进行保护，既符合著作权法立法目的，也能适应游戏产业迅速发展的知识产权保护需求，具有现实必要性。

关于焦点4：

直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时传播行为。在游戏整体画面构成作品的情况下，直播游戏整体画面的行为实际上就是公开传播作品的行为。《著作权法》第十条第（一）款规定的著作权人依法享有的权利内容，结合游戏直播行为特点来看，游戏直播不属于著作权法规定的展览权、放映权、表演权、广播权和信息网络传播权等公开传播权利的调整控制范围。但经分析，《著作权法》第十条第（一）款第17项规定的应当由著作权人享有的其他权利，包括其他公开传播作品的权利，即游戏直播可受该兜底条款的调整控制。

关于焦点5：

虽然本案中争议的游戏直播行为不属于我国现行《著作权法》第二十二条明文规定的任何一种权利限制情形，但本院认为仍有必要根据我国相关法律的规定，遵循司法政策的指引，结合技术发展和产业格局现状，在本案裁判中对华多公司的上诉理由进行分析，进一步阐述判断被诉游戏直播游戏行为是否构成合理使用的理由。作出符合著作权法价值取向的判断。

首先需要指出，构成合理使用的行为应当限于却有必要的特殊情形，应当基于严格保护知识产权的司法政策，进行审慎判断。在具体案件中要充分考虑被诉时的技术创新背景和社会发展水平，兼顾作品权利人、作品传播者和社会公众的利益，关于被诉游戏直播行为是否属于特殊情形下的合理使用，可以综合考察

1.被诉游戏直播行为的性质和目的；

2.被直播的游戏整体画面的性质

3.被直播部分的数量和重要程度；

4.被诉游戏直播行为对涉案游戏潜在市场或价值的影响四方面因素。进而来判断该作品使用行为是否与作品的正常使用相冲突，以及是否不合理的损害著作权人的合法利益。

经分析，被诉游戏直播基于商业盈利目的，使用涉案游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度。对涉案游戏潜在市场产生不利影响，与游戏著作权人自己开展游戏直播或者发放游戏直播许可作品正常使用方式相互竞争而产生冲突，使得权利人无法充分有效行使著作权利，获得经济利益，实质上不合理的损害其合法利益，不能认定为合理使用行为，亦不构成华多公司所称的转换性使用。

双方当事人提交的经济分析报告揭示了一个共识，即游戏直播对游戏本身呈现促进效应还是替代效应是一个实证问题，需要在具体游戏的不同生命周期中进行具体实证研究。游戏与游戏主播往往共生共荣，人气火爆可玩性高的游戏拥有庞大玩家主体，容易培育出头部主播，而头部主播的粉丝效应也容易促进游戏火爆。游戏直播与游戏相互成就，往往难以准确区分促进效应和替代效应合着为主，而任何对作品的传播均具有推广作品的效果，如仅据此排除著作权人的权利，将架空著作权法关于著作权人享有相应作品传播权利的规定。

本院注意到，游戏直播是随着科学技术的进步而新兴产业，在互联网流量效应和粉丝经济效应的叠加下，产生了巨大的市场利益。利益分配争论随之而来，游戏直播市场是游戏市场的延伸领域，两者各有各自运行的市场规律。游戏本身对游戏直播来说具有基础性的价值，游戏直播在此基础上产生创造出新的价值，游戏直播与游戏本身均无法否认各自对游戏直播产业创造价值的贡献，但是贡献不能取代许可，对游戏进行直播所产生的经济利益是立足于游戏本身即在游戏画面传播过程中产生的利益，不属于纯粹基于技术进步还有技术本身带来的红利。网络传播技术进步带来的红利，被传播作品的著作权人应当享有相应份额。自由竞争的市场秩序应当建立在尊重他人知识产权前提之上。既要鼓励直播平台创新直播内容，培育直播特色，优化直播体验的差异化竞争形态，也要遏制无视他人著作权而随意享用他人作品的所谓的自由竞争。至于授权交易成本的问题，更无法成为未经许可进行游戏直播的正当理由。为内容付费是互联网时代通行的商业规则，内容成本应成为商业性游戏直播经营成本之一，商业授权谈判有其自身市场规律，理性经济人可以寻求各方均能接受的交易模式。正当合理获取各自应得的利益以达到最佳的使用平衡。

本院还注意到，虽然本案中不能否定游戏著作权人网易公司在涉案游戏直播市场中主张权利、分配利益的诉求。但考虑到科技经济文化发展与立法滞后性之间的矛盾，以及游戏直播平台、游戏主播对新兴产业的价值贡献等因素，若将新兴产业的全部市场收益都归于游戏著作权人独自享有，亦可能导致利益失衡，对此本院将在侵权责任判定部分予以特别考虑。

关于焦点6：

华多公司未经网易公司许可，在其经营的直播平台开设直播窗口和专区、提供直播工具、组织直播人员对《梦幻西游》和《梦幻西游2》的游戏内容进行直播、进行直播节目预告、对主播人员进行排行、点评、推荐、制定主播人员利益分成体系并直接从直播中抽成获利，华多公司并非仅提供具有录屏功能的直播软件的技术性服务而是利用其网络平台和网络服务侵害网易公司涉案游戏著作权的直接侵权行为，依法应当承担相应的侵权责任。鉴于本院已认定华多公司被诉侵权行为构成著作权侵权，网易公司相关权益依照著作权法足以获得保护，本院不再依据反不正当竞争法进行相应审查。

网易公司在本案中请求保护的是著作权财产权，并未涉及著作权人身权，且无证据证明被诉行为造成商誉贬损或必须矫正的不良社会影响。本案纠纷缘起于游戏直播兴起所引发的经营者之间的利益之争，权利边界、相关行业规则尚待明细，在司法未终局裁判之前，互有争论在所难免。在此情况下，应以保护基本权利为主，网易公司上诉请求法院判令华多公司赔礼道歉、消除影响理由不充分，本院不予支持。

关于赔偿数额，知识产权侵权损害赔偿兼具事实查明和价值判断，应当在具体案件证据基础上结合市场规律、行业特点、经验常识等方面科学合理的确定赔偿数额。赔偿数额的确定既要充分补偿权利人受损利益，又要让侵权者无利可图。还要区分不属于涉案知识产权价值贡献的部分，以免让权利人获得不正当利益，有悖公平。网易公司上诉为一审法院关于赔偿计算期间认定有误，本院经审查认为网易公司提起本案诉讼未超过两年诉讼时效，不适用司法解释赔偿数额自起诉之日向前推算两年计算的规定。一审法院以本案起诉之日倒推两年作为确定赔偿数额的计算期间有误，本院予以纠正。此外，一审法院在估算华多公司经营游戏直播业务获利时，重复扣除了主播分成部分本院予以纠正。经过计算，华多公司自2012年至2014年，经营梦幻西游直播业务获利约为3785万元。考虑2011年10月-12月期间获利，可估算华多公司直播平台获利约4000万元。需要说明的是，本院对华多公司在2012-2014年经营《梦幻西游》直播业务获利的估算结果并非精确计算所得，而是在现有证据基础之上，根据公开财务报告披露的统计数据以及部分合理推断数据，估算所得。目的在于最大限度确保酌定的赔偿数额与华多公司该时间段的真实获利相当。前述估算充分表明，华多公司侵权获利明显超过《著作权法》第四十九条规定的法定赔偿上限。以该估算结果为基础，本院综合考虑涉案游戏类型的知名度、侵权行为性质和情节、与涉案游戏直播相关的授权许可市场情况、维权费用等方面因素酌定赔偿数额。尤其是，游戏本身是游戏直播的基础，也是游戏直播获得盈利的必要因素。但游戏直播获利并非仅来源于游戏本身的价值贡献。人气火爆的游戏主播、运营稳定的直播平台，均是游戏直播获利的考虑因素。基于平衡作品创作者、传播者、使用者各方利益的原则，尤其从促进游戏及其延伸产业发展角度考虑，应合理认定涉案游戏因素对于被诉游戏直播平台获利的价值贡献。综合上述因素，本案可酌情判令华多公司赔偿网易公司经济损失及合理维权费用共计2000万元。一审法院最终确定的赔偿数额并无明显不当，对该判赔数额予以维持。

本院特别指出，本案侵权赔偿数额，是在现有诉讼证据基础上，全面考虑各项因素，综合作出的侵权行为对权利人造成损害的法律评价。对于特定游戏的直播许可来说，是否授权许可以及如何许可和收费，应是游戏著作权人与游戏直播方在综合权衡利弊后所作出的适当选择。游戏直播应获得许可的商业模式，并不排除游戏著作权人的权利处分。不能因游戏著作权人基于促进特定游戏的宣传推广或其他商业因素实施了免费许可，就否定著作权人许可的权利。游戏著作权人、游戏直播方等主体应在尊重市场规律和彼此合法权益的前提下，充分协商确定游戏直播授权许可的合理方式，以求互利共赢，共同推动游戏及游戏直播产业健康有序发展。

综上所述，网易公司，华多公司的上诉请求均不成立，本院依法予以驳回。一审判决虽认定事实和适用法律存在瑕疵，赔偿计算过程有误，但裁判结果正确，依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费583600元，由广州网易计算机系统有限公司负担441800元，广州华多网络科技有限公司负担141800元。

广州网易计算机系统有限公司已向本院预缴二审案件受理费541800元，其多缴纳10万元由本院予以退回。

本判决为终审判决