商业秘密百案评析12｜第三人“明知或应知”的认定

案号：（2018）京73民终1249号

案件名称：青岛市公用建筑设计研究院有限公司与北京大成华智软件技术有限公司等侵害商业秘密纠纷

判断是否存在“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”之情形，既要充分保护商业秘密权利人的合法权益，又要合理确定经营主体在通常商业过程交易中所负注意义务的大小；既不能放任侵权行为，也不能对商业主体科以过高的注意义务，不适当地增大市场交易成本。此外，也要考虑裁判结果对各方预期利益的影响，以及各方的缔约角色、判断能力，保护善意交易主体的合理信赖利益。

本案原告北京理正软件股份有限公司系《理正建设企业管理信息系统V4.8》软件的著作权人，其主张该软件中包含的特定数据库表、存储过程/函数等技术信息构成商业秘密。臧廷杰、刘春刚、何晨亮原为原告公司员工，任职期间分别负责项目管理、技术开发等工作，并与公司签有保密协议。三人于2011年先后离职，并于同年共同出资成立了被告北京大成华智软件技术有限公司。大成华智公司在成立后不久即登记了名为《大成华智管理信息系统平台软件V1.0》等软件著作权。2012年，被告青岛公用建筑设计研究院有限公司就管理信息系统项目进行招标，大成华智公司参与投标并中标，双方签订技术开发合同，合同价款为50万元，合同中约定大成华智公司保证其提供的系统为自主知识产权产品。此前，原告曾向青岛公用设计院发函，指出大成华智公司涉嫌使用其商业秘密，但青岛公用设计院经询问大成华智公司后仍与其签约。后经相关刑事程序审理，生效刑事判决认定臧廷杰、刘春刚、何晨亮违反保密义务，使用其在原告处掌握的技术秘密开发软件，给原告造成重大损失，其行为构成侵犯商业秘密罪。司法鉴定意见表明，从青岛公用设计院处提取的软件中存在与原告软件实质相同的数据库表及存储过程/函数。青岛公用设计院通过招标程序购买并使用了涉案软件。

本院认为，青岛公用设计院的被控行为不属于1993年反不正当竞争法第十条第二款规制的情形，不应承担侵权责任，理由如下：

第一，从使用主体方面来讲，青岛公用设计院并非上述技术秘密的直接使用者，而是相关产品的终端用户，其善意取得涉案软件的所有权，不属于上述第十条第二款规制情形中的“第三人”。1993年反不正当竞争法第十条第二款中的“第三人”是指将该条第一款情形中的商业秘密加以非法获取、利用或者披露的主体，而在本案中，涉案商业秘密属于技术秘密，即编写涉案软件过程中所使用的技术方案，而直接使用该技术方案的主体为大成华智公司，青岛公用设计院既未从理正公司处、也未从大成华智公司处获取上述技术方案，而是以终端用户的角色、善意购买了大成华智公司使用上述技术秘密开发的软件。在选择涉案软件供应商的过程中，青岛公用设计院组织了招标程序，大成华智公司参加投标并最后中标。由于招标程序的对象广泛性、公开参与性、规范性和透明性等特点，能够在程序上对交易公平提供一定保障。本案中，涉案合同标的为50万元，对这个规模的交易来讲，组织招标程序足以保障交易程序的正当性，应当认定其属于正常的商业渠道。基于投标结果，青岛公用设计院支付了50万元的开发费用，并无任何证据表明该金额有别于合理的市场价格，理正公司亦未举证证明青岛公用设计院在招投标过程中存在异常行为。故青岛公用设计院系通过组织正常的招标程序购买涉案软件，并支付了合理对价，在上述软件交付使用之后，其作为善意第三人合法取得了涉案软件的所有权。基于对招标程序正当性的信任及合理的交易预期，青岛公用设计院的有关权益应当受到法律保护。

第二，从主观意图方面来讲，青岛公用设计院在交易过程中尽到了合理注意义务，并不存在过错。本案涉及的商业秘密是理正公司主张的数据库表、存储过程/函数等技术秘密，该数据库表、存储过程/函数并不表现在终端用户的界面中，虽然夏纪斌曾在青岛建筑设计院作为项目接收人与理正公司签订过《技术开发合同》，但其系管理人员而非技术人员，并无能力判断理正公司开发的软件使用的何种技术，包含何种不为公知的数据库表、存储过程/函数，且涉案技术秘密无法从终端用户界面予以直接判断。在夏纪斌转任青岛公用设计院的副院长之后，青岛公用设计院通过公开招标程序选择大成华智公司作为产品供应方，属于在正常商业渠道通过正常商业模式选择交易对象的行为，故并不能仅凭青岛建筑设计院曾经是理正公司的客户，就认定青岛公用设计院应当知晓大成华智公司开发的涉案软件使用了理正公司的技术秘密。在青岛公用设计院的招标过程中，理正公司虽曾致函青岛公用设计院，但其函件中并未提供任何证据，由于理正公司与大成华智公司存在竞争关系，在大成华智公司能够提供计算机软件著作权登记证书、且双方又签订了知识产权保证条款的情况下，如此时要求青岛公用设计院在有限的时间内，投入大量的人力、物力调查大成华智公司开发的软件是否使用了理正公司的技术秘密之后，再行决定与谁签订涉案软件开发合同，显然不符合正常商业行为的时限性要求。涉案技术秘密本身具有不公开性，且仅从软件终端无法判断使用了何种技术开发，只有通过专业人员借助专业设备、同时获取双方的相关软件，才能得出比对结论，这明显超出青岛公用设计院的判断能力。此外，理正公司致函青岛公用设计院之后，大成华智公司获悉后就上述致函行为提起了不正当竞争诉讼，也能够从侧面证明大成华智公司当时对青岛公用设计院所转函件的态度。纵观整个交易过程，青岛公用设计院尽到了合理注意义务，不存在过错。

第三，从后续影响方面来讲，青岛公用设计院继续使用涉案软件不会影响理正公司的预期利益。如前所述，保护技术秘密权利人的合法权益与维护正常合理的交易信赖秩序应当是司法机关同时追求的价值，两者不可偏废。不能片面强调权利保护，而随意扩大责任范围，损害整个交易信赖秩序安全。本案中，本院已认定大成华智公司应当承担侵犯技术秘密的法律责任，理正公司的损失可在大成华智公司处获得弥补。就青岛公用设计院获悉涉案软件为侵权产品之后是否可以继续使用的问题，如前所述，其通过正常的招标程序、尽到了合理注意义务、支付了合理对价，善意取得涉案软件的所有权，在未出现权利义务重大失衡或其他特殊理由的情况下，不宜判令停止使用，进而损害善意交易主体对正常商业秩序的信任。此外，如青岛公用设计院可以直接传播该软件使用的技术秘密，则可能对理正公司的潜在市场份额造成威胁，但其仅为该软件的一般消费者，并无能力获取、披露涉案软件使用的技术秘密，且青岛公用设计院的经营业务与理正公司不在同一市场，二者不存在竞争关系，其继续使用涉案软件并不会影响理正公司的潜在市场份额，进而损害理正公司的预期利益。

本案二审判决对商业秘密侵权中第三人“明知或应知”的认定，展现了司法在权利保护与交易安全之间的审慎权衡。法院并未拘泥于权利人单方警告或终端用户接触侵权产品的外观事实，而是深入考察了第三人主观状态、注意义务与交易情境的匹配程度。青岛公用设计院通过公开招标取得软件，支付合理对价，且所涉技术秘密具有高度隐蔽性，普通用户无从查验，故认定其已尽合理注意义务，不构成“应知”。此认定不仅保护了善意交易主体的合理信赖，也避免了因苛求终端用户承担过度审查义务而抑制正常市场流通，体现了司法对商业秘密保护范围的合理界定，对处理类似“技术秘密+终端用户”侵权纠纷具有重要的裁判指引价值。

1. 林义翔、叶晏呈、郑博鸿侵犯商业秘密罪案【（2020）粤刑申392号】——员工从原公司离职，第三人知道该员工的职业背景，并且第三人与原公司具有同业竞争关系的，推定其明知或应知

案情简介：本案申诉人林义翔、叶晏呈及郑博鸿原系华星光电技术有限公司（下称华星公司）员工，在职期间分别签订了《知识产权协议》《保密协议》或相关承诺书，约定了对华星公司商业秘密的保密义务。林义翔、叶晏呈先后于2015年10月及2016年4月从华星公司离职，后均加入与华星公司存在竞争关系的惠科公司。原审同案人王青亦曾为华星公司员工，并签订有保密协议。经相关司法鉴定机构认定，华星公司主张的包括“液晶显示屏在线监测”、“液晶显示屏阵列玻璃基板设计”以及《PI不沾-CFITO改善报告》中涉及特定工艺分析方法、改善对策、膜层设计及产线信息等在内的技术信息，属于不为公众所知悉的技术信息。原审判决认定，林义翔、叶晏呈违反保密约定披露了其所掌握的上述商业秘密，郑博鸿则明知王青违法披露而获取了相关商业秘密信息。三人因侵犯商业秘密罪被判处刑罚。后林义翔、叶晏呈、郑博鸿不服生效刑事判决，以原判事实不清、证据不足、损失认定不当等为由向广东省高级人民法院提出申诉。申诉审查中，法院经核查确认了保密协议的存在及商业秘密的非公知性，并对损失评估报告的采信及行为人主观故意等问题进行了审查，最终认为原审判决并无不当，故驳回了三人的申诉请求。

法院观点：关于对涉案商业秘密的主观认定。本院释明，根据我国刑法第二百一十九条的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，以及明知或应知该行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，均以侵犯商业秘密论，即可认定行为人主观上具有侵犯商业秘密的故意，客观上具有侵犯商业秘密的行为。本案中，林义翔、叶晏呈、王青均曾为华星公司专业技术人员，与华星公司签有知识产权及保密协议，对其掌握的华星公司的涉案材料属于商业秘密并负有保守义务是明知的；郑博鸿明知前述人员的职业背景，作为与华星公司具有同业竞争关系的惠科公司的专业技术人员，对于王青披露的涉案材料包括商业秘密，其不得获取、使用也是应知的，原判认定林义翔、叶晏呈、郑博鸿具有侵犯他人商业秘密的主观故意并无不当。

2.彭梵侵犯商业秘密罪案【（2016）黔刑终593号】——过往交易关系、股权代持行为等可推定侵权人知晓商业秘密的存在

案情简介：本案申诉人彭梵原系贵阳时代沃顿科技有限公司（下称沃某公司）的标签供应商。叶某东、赵某1、宋某原为沃某公司员工，分别担任销售经理、工艺研究工程师、电气工程师，三人均与公司签订了保密协议。彭梵在与叶某东等人接触中了解到沃某公司反渗透膜技术领先且公司与员工签有保密协议。2010年，彭梵与叶某东共谋生产反渗透膜，后邀约赵某1、宋某参与，约定共同出资设立公司。2011年4月，四人以他人名义持股注册成立重庆嘉净源商贸有限公司（下称嘉净源公司），彭梵为主要出资人。2011年7月，彭梵在四川武胜县登记成立个人经营的华封彭梵水处理设备加工门市部（下称武胜门市部），作为生产基地。叶某东、赵某1、宋某在2011年1月至5月相继离职前后，违反保密制度，私自复制并带走了沃某公司的客户信息、供应商资料、价格信息等经营秘密，以及PS溶液与LP/ULPPVA的配制配方、工艺参数、作业流程等技术文件（赵某1带走），小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图等设备图纸（宋某带走）。经司法鉴定，上述技术信息属于不为公众所知悉的商业秘密。宋某在沃某公司图纸基础上修改并设计了生产设备，赵某1负责生产工艺及配方，武胜门市部自2012年2月开始生产反渗透膜。叶某东将沃某公司的客户及供应商信息提供给彭梵用于采购原料和销售产品。经鉴定，武胜门市部生产的膜片与沃某公司产品化学成分含量接近。截至2013年3月，共生产销售反渗透膜17.9万余支。2012年11月，彭梵与叶某东为掩盖事实，购买了其他专利技术。经司法会计鉴定，以沃某公司同期产品单支毛利计算，侵权行为给沃某公司造成的经济损失为375.468万元。

法院观点：关于上诉人彭梵及其辩护人所提“不知道叶某东、赵某1、宋某签有保密协议的事情，不知道武胜门市部使用的技术是沃某公司的技术，应依法改判无罪”的上诉理由。经查，一是彭梵曾是沃某公司的标签供应商，其明知叶某东、赵某1、宋某系沃某公司员工，了解他们各自的工作范围、掌握的经营信息和技术信息。彭梵与叶某东、赵某1、宋某就设立嘉净源公司事宜，曾咨询过重庆律师。二是2011年4月13日，注册成立重庆嘉净源商贸有限公司时，为隐藏身份，彭梵以谭某2名义持股31%，叶某东、赵某1、宋某以各自岳母的名义分别持股30%、19.5%、19.5%。2011年7月20日，彭梵作为经营者登记成立武胜门市部，为嘉净源公司生产反渗透膜。2012年11月，彭梵、叶某东二人共谋后，彭梵向上海应用技术学院以5万元价格购买“高通量复合反渗透膜及其制备方法”专利技术，企图掩盖侵犯沃某公司商业秘密的事实。三是彭梵与叶某东负责嘉净源公司的经营管理，嘉净源公司在经营过程中，曾向沃某公司的供应商购买原料，部分沃某公司的客户也向嘉净源公司签订了反渗透膜购销合同，购买了嘉净源公司的产品。上述事实在案有同案犯叶某东、赵某1、宋某的供述及证人康某、方某、樊某、唐某1、彭某1、余某、唐某2、黄某1、谭某1、蒲某、黄某2等的证言，以及嘉净源公司、武胜门市部注册成立相关书证，嘉净源公司电脑上原料采购合同、销售合同、客户说明，均与彭梵所作供述能相互印证，足以证实彭梵对于叶某东、赵某1、宋某与沃某公司之间签有保密协议的事情是知道的，其明知嘉净源公司生产、销售反渗透膜所使用的技术信息和经营信息属于沃某公司的商业秘密。综上，彭梵明知叶某东、赵某1、宋某以不正当手段获取沃某公司的商业秘密，并与叶某东、赵某1、宋某共同非法使用沃某公司的商业秘密进行生产、销售反渗透膜，其主观上对非法使用沃某公司商业秘密的情况应当是明知的，客观上也实施了侵犯沃某公司商业秘密的行为，造成沃某公司375.468万元的经济损失，后果特别严重，其行为已构成侵犯商业秘密罪。故上诉人彭梵及其辩护人所提的相关上诉理由、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。

3.李警、周晓源、詹文杰侵犯商业秘密罪【（2018）闽0102刑初961号】——侵权人作为同属被害单位的离职人员，在新单位从事相似的工作，且知道泄密人员作为新单位技术人员情况下，应当知晓泄密人员的行为构成对被害单位商业秘密的侵犯

案情简介：被告人李警原系某某公司销售经理，被告人周晓源原系某某公司技术研发人员，被告人詹文杰原系某某公司装配工人。2017年6月，被告人李警从某某公司离职，投资成立汉农公司，李警担任汉农公司总经理兼法定代表人，聘请被告人周晓源担任技术研发人员、被告人詹文杰担任副厂长负责日常行政管理及机械装配。2017年9月，被告人李警、周晓源利用从某某公司带出的“香菇套袋机”和“冲孔贴胶机”的设计图纸，生产出与某某公司具有同样功能的“香菇套袋机”和“冲孔贴胶机”先后销往四川、河北等地，被告人詹文杰明知李警、周晓源利用某某公司的设计图纸进行设计，仍组织工人装配生产。经鉴定，某某公司的“香菇套袋机生产线”（包括“香菇套袋机”和“冲孔贴胶机”）部分设计图纸中所记载的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、特殊工艺、特定材质、部件分级以及零件的名称及编号等具体技术参数的组合、香菇套袋机下制袋撑抓机构设计属于“反不正当竞争法”所称的“不为公众所知悉”的技术信息。汉农公司食用菌包装机图纸与某某公司香菇套袋机图纸比对，相同或实质相同的比例约为74%；汉农公司冲孔贴胶机中的技术信息与某某公司构成相同或实质相同；汉农公司的食用菌包装机下制袋撑抓机构与某某公司实质相同。经审计，某某公司2017年度平均每台全自动食用菌培养料袋生产线销售价格为188513.51元。经审计，汉农公司自成立起至2018年3月1日，已与其他公司签订销售香菇套袋机、冲孔贴胶机合同31台，已实际销售6台香菇套袋机和5台冲孔贴胶机，已履行合同给某某公司造成的合同销售额毛利润影响金额为460729.1元；已签约尚未履行合同给某某公司造成的合同销售额毛利润影响金额为780354.5元。

法院观点：首先，被告人李警、周晓源主观上存在故意。李警、周晓源作为某某公司员工，在《员工手册》上签名确认，表示其已知晓相关保密规定。据詹文杰供述，汉农公司有让员工签署保密协议防止核心技术外传；在汉农公司周晓源化名“李铭鸿”隐藏身份，据李警、周晓源供述是害怕被某某公司告侵权。在李警与周晓源聊天记录中，两人也表示出对某某公司起诉其窃取商业秘密的担忧；据周晓源供述，某某公司让其签订过保密协议，但其拒绝了；且周晓源在庭审中陈述，其当时认为只要没用某某公司全套图纸就没关系。上述事实足以证明被告人李警、周晓源主观上明知某某公司相关设计图纸系商业秘密，周晓源作为设计人员，掌握了某某公司的技术信息，其在汉农公司参与设计可能侵犯某某公司商业秘密，但仍存侥幸心理。其次，被告人詹文杰明知或应知李警、周晓源的行为侵犯了某某公司商业秘密。詹文杰原系某某公司装配工人，与李警、周晓源先后离职，李警告知过其开公司的想法，在加入汉农公司上班后，其任副厂长，负责的工作与在某某公司相似。詹文杰在工作中经手过印有某某公司标记的设计图纸。据其供述，与汉农公司签订过保密协议，知晓设计图纸是公司的核心技术要保密。据此，詹文杰作为同属某某公司离职人员，在汉农公司从事相似的装配工作，且知道周晓源作为汉农公司技术人员情况下，应当知晓李警、周晓源的行为构成对某某公司商业秘密的侵犯。

1.反不正当竞争法（2025修订）

第十条  经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

2.中华人民共和国刑法（2023修正）

第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

3. 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引

（三）关于“以侵犯商业秘密论”的认定

1.　总体思路。该项行为主体为“以不正当手段获取商业秘密”及“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”之外的第三人，具体表现为明知商业秘密来源不合法，仍然获取、使用、披露或者允许他人使用该商业秘密。

2.　“明知”是该类行为构成犯罪的必要条件，即明确知道该商业秘密来源不合法，包括但不限于以下情形：

（1）明知他人由于侵犯商业秘密行为承担过民事责任、受过行政处罚甚至刑事处罚；

（2）明知他人系职业性商业间谍。

作者：吴让军 田禹

编辑、排版：言上君

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