随着游戏厂商买量模式的成熟和发展,买量游戏诉讼逐渐成为了游戏厂商的“创收项目”,游戏买量诉讼在起诉地区、争议类型、判赔金额等方面亦逐渐稳定。当然,在主播直播、发行人计划等推广趋势加持下,游戏买量诉讼的类型也随之变化,此外,AI技术的飞速发展更是给素材侵权这一常见问题带来了全新挑战。考虑到游戏公司在游戏买量方面都或多或少有了一些时间经验,言上团队破往年分享买量争议问题和实操经验的常规路线,从2023年全部游戏买量诉讼判决出发梳理判决规律及争议点,为游戏厂商对该类案件的维权和应对提供参考。
游戏买量诉讼系2023年度热门案件类型,相较于其他案件,游戏买量侵权行为较容易发现,诉讼难度相对较低,中小型游戏厂商维权的积极性较高。2023年度游戏买量诉讼呈现如下特点:
游戏买量诉讼类型仍以竞价排名纠纷为主,但渠道方面略有变化。与往年集中于百度、360搜索等传统搜索引擎不同,2023年度游戏厂商还将目光投向了微信、今日头条等其他渠道。随着私域流量争夺的白热化以及小游戏买量热度的影响,未来游戏厂商在微信、抖音渠道引发的买量争议可能会进一步增加。
言上团队还注意到,苦游戏行业许久的买量相关灰黑产—虚假刷量问题,在2023年也成为了热点案件类型。
2023年游戏买量诉讼多发于北京、广州、上海等地区。前述情况一方面与上述城市是游戏公司集中地有关,另一方面部分权利人在维权上也有了一些“巧思”,其通过增加其他主体的方式增加了管辖连接点。
但随着法院对该类案件处理数量的增加,其在确定管辖时也开始考虑不同主体的分工安排,以合理确定案件的管辖连接点。如在“神途”商标竞价排名案件中,上海市徐汇区人民法院综合分析搜索结果、游戏下载、安装、运行过程等页面出现的主体信息,以及游戏下载先后游戏名称变化等在案事实,最终认定现有证据不能初步证明游戏版号运营方与被诉侵权行为可能存在关联,将案件移送至广告发布公司住所地法院审理。
此外,游戏买量案件往往涉及到分案问题,对于单个案件中处理起诉同一款游戏使用多个素材推广的情况,各个法院的认定可能存在差异。目前北京、广州、杭州等地法院已有公开的案件按照该方式处理,游戏公司在遇到类似情况时可以检索拟立案地区法院情况或进行充分事前沟通,以避免增加诉讼成本。
买量诉讼定性一般比较清晰,但整理案件时我们也发现了多个因取证、权利内容瑕疵、对象选择不当等其他因素导致案件败诉的情况,同时新推广方式下的行为定性还存在一定争议。(a)未标注“广告”的搜索链接可能是自然搜索结果,在此情况下原告可能败诉根据《中华人民共和国电子商务法》《互联网广告管理办法》等相关规定,竞价排名的商品或服务应当显著标明“广告”二字。对于搜索结果关键词飘红的内容,如下方无“广告”标识,则极有可能是自然搜索的结果,难以证明被告设置了相应关键词。言上团队代理的一起竞价排名纠纷即抓住该项关键要点,在连续三年不使用、在先使用、平台责任等多方面组织充分证据抗辩,成功令原告“知难而退”申请撤诉。(b)竞价排名广告实际使用的可能不是前台飘红的关键词,法院可能认定被告未设置关键词进而导致案件败诉搜索引擎有多搜索词匹配算法,前台飘红的词语并不必然是该链接设置的竞价排名关键词。在“丫丫玩”与“丫丫”一案中,前台飘红的内容系“丫丫玩”但被告公司提交证据证明其设置的关键词为“丫丫”,法院综合考虑权利商标的主要识别部分、知名度、“丫丫”和“玩”二字在汉语中的固有含义等因素,认定被告将“丫丫”二字设置为关键词既不构成商标侵权也不构成不正当竞争。同时,言上团队代理的另一起竞价排名案件中,团队梳理后台设置关键词记录和否词记录,证明不存在将他人商标设置为关键词的行为,并结合原告商标构成通用名称、百度搜索引擎算法、前台显示的其他链接情况等事实,多方面论证不构成侵权,最终原告亦撤回了起诉。(c)对于输入复杂的搜索词才能显示侵权链接的情况,案件可能败诉对于前台、后台均未显示相关关键词的竞价排名广告,如被告确实设置了相应关键词,可能构成不正当竞争。但若输入的搜索词过于复杂,可能影响匹配结果,导致错误起诉了使用其他关键词的链接。如在“丫丫玩”与“buff游戏盒子”一案中,原告输入搜索词“丫丫玩游戏盒子下载”并取证两条搜索结果,虽然推广的链接相同,但仅其中一条搜索结果显示“丫丫玩”。对于另一条前台、后台均未显示“丫丫玩”的竞价排名广告,法院经审理认为,原告输入的搜索词过于复杂,使得搜索结果匹配具有不确定性,同时被告也举证证明该链接使用的关键词是“buff游戏盒子”,最终驳回原告的全部诉讼请求。目前,游戏厂商越来越重视素材规范化管理,热云、ADX等第三方平台的不断发展也让游戏厂商发现侵权信息流广告、确定被告的难度进一步降低。但仅凭借热云、ADX显示的内容进行维权能否得到支持可能存在一定争议。言上团队也注意到部分游戏厂商会向法院申请调查取证,调取广告平台的广告投放及消耗数据等相关情况,但具体效果如何还需要看法院的态度以及与法院沟通的情况。此外,关于权属证据保存、侵权线索取证、被告排查确定等方面的要点,言上团队在往年的诉讼观察报告、研究文章中也有所分享,感兴趣的朋友可以“温故知新”。目前,游戏主播推广已经成为部分游戏厂商的主要买量手段,主播市场也越发成熟。对于主播在直播A游戏时挂B游戏的推广链接或为B游戏口播引流等行为,已有判决认定主播构成侵权,但B游戏厂商是否构成侵权的问题,目前尚未检索到公开判决。结合言上团队对该类案件的处理经验,该类案件需要综合分析B游戏公司是否明知或存在教唆诱导、分工合作、搭便车、恶意贴靠等行为,因此,该类案件的取证以及梳理工作较为重要。游戏公司发现虚假刷量具有滞后性,往往是在结算后才能发现假量问题。在此基础上,原告结算后能否提出异议并要求退还款项、如何证明是假量等问题,目前对该类问题尚未有明确定论。
总体来看,原告起诉标的、法院判赔金额已趋于稳定。在考虑具体赔偿金额时,法院也越发重视平衡双方利益,着重考虑侵权行为对权利人的影响高低。
比如在《奇迹MU:觉醒》游戏维权案件中,该案被告同时实施了游戏图标和宣传素材侵权、关键词推广侵权、仿冒游戏名称、虚假宣传等多项侵权行为,北京市海淀区人民法院一审酌定被告赔偿经济损失100万元及合理开支5万元。但在二审程序中,北京知识产权法院确认重点考虑了被诉侵权图案数量较少、侵权元素对权利人的流量变现的影响有限等事实,认定一审法院判赔金额过高,并改判被告赔偿经济损失50万元。
除此之外,随着法院对游戏行业运营模式的了解不断加深,越来越多法院会根据各被告的参与程度、主观故意、实际获利等因素,以更合理地确定各主体的赔偿金额,“一刀切”现象得到逐步改善。
2023年是游戏买量市场继续蓬勃发展的一年,也是AI技术快速渗透互联网行业的一年。前有《崩坏:星穹铁道》《万龙觉醒》等游戏利用生成式AI活动吸引了大批量玩家关注,腾讯推出的一站式AI创意平台“妙思”为企业买量推广助力,多家游戏厂商利用AI技术极大地提高了生产力水平;后有游戏厂商的买量素材、平台开屏插画陷入侵权风波,网传相关内容是AI洗稿制作,此前闹得沸沸扬扬的《幻兽帕鲁》游戏角色形象亦被广大网民指出是通过AI技术量产。
AI技术似乎成为了一把双刃剑,在未来极有可能打破游戏买量诉讼“逐渐稳定”的势头,成为该类案件中争议频发的不确定点。
