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【编者按】
受巨大的利益驱使，在游戏行业内，一些公司在游戏研发环节乐于“走捷径”，选择模仿、抄袭热门游戏的核心玩法与设计，仅替换游戏中的美术、音乐等表面素材便形成所谓新的游戏，这种以借鉴之名行抄袭之实的行为被业界称为游戏“换皮”。随着业界对游戏的认知逐步深入，游戏换皮行为逐步得到司法规制，游戏换皮诉讼也逐渐成为行业焦点。言上游戏法律团队经办了多个不同类型游戏的换皮诉讼，办案过程中全面梳理了行业内已发生的游戏换皮诉讼案例和争议观点。总结显示，关于网络游戏换皮诉讼，司法实践呈现出两种保护路径和八种观点。
一
两种保护路径
根据团队的代理实践和研究，综观游戏换皮诉讼，法院主要通过两种路径对游戏换皮进行规制，即反不正当竞争法保护路径和著作权法保护路径。
● 反不正当竞争法保护路径
以反不正当竞争法对游戏换皮进行规制的典型案例包括阿拉德之怒案、炉石传说案、石器时代案及拳皇98案等。
在炉石传说案[1]中，被告辩称游戏规则仅是抽象的思想而非具体的表达，对此，上海市第一中级人民法院认为：虽然游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值，被告的不正当抄袭手段将原告的智力成果占为己有，并且以此作为推广游戏的卖点，其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质，应当受到反不正当竞争法的规制。
在拳皇98案[2]中，上诉人（原审被告）主张游戏的设置参数不属于可被保护的法益。对此，北京知识产权法院认为：游戏内的人物设置参数是游戏开发者经过付出一定人力、财力等经营成本而得以确定的，并通过反复调试以保证游戏的平衡性，能够为游戏经营者带来经济利益，属于合法权益。上诉人抄袭人物设置参数的行为损害了权利人的商业机会和竞争优势，对消费者同样造成了不良影响。该院同样指出上诉人的行为超出游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备不正当竞争的性质，因此其抄袭人物设置参数的行为构成不正当竞争。
● 著作权法保护路径
以著作权法对游戏整体进行保护的典型案例包括奇迹MU、花千骨、昆仑墟、传奇霸业、蓝月传奇、守望先锋、我的世界等案件。
在我的世界案[3]中，深圳中院认为：游戏动态画面是指随着玩家操作而由电子设备所呈现的包括文字、美术、音乐等要素连续动态画面的集合，是网络游戏的外在表现形式，若游戏动态画面关于游戏核心玩法和实质内容的综合表达是游戏开发者独立制作且不属于公有领域或司空见惯的表达，则符合著作权法有关独创性智力成果的定义，应当认定为作品。
在昆仑墟案[4]中，广州互联网法院从创作过程、表现形式、作品内容、作品的传播利用方式以及创作手段五个方面综合认定原告主张的《昆仑墟》游戏前81级画面为类电作品。
二
八种争议观点
01 网络游戏整体不属于《著作权法》列明的任何一种作品类型
在阿拉德之怒案[5]中，长沙中院认为：网络游戏整体上并不属于《著作权法》所列明的任何一种作品类型，目前也没有法律、行政法规将其明确为某种其他类型作品。在作品法定的既有立法背景下，法院无权在上述规定之外创设新的作品类型，因此网络游戏整体不能作为著作权法意义上的作品受到保护。该院同时认为：在著作权法不能为包括游戏规则在内的游戏整体提供保护的情况下，有必要适用反不正当竞争法对抄袭行为进行规制。
02 将游戏整体运行画面认定为类电作品进行保护
奇迹MU是全国首例通过司法裁判的方式认定网络游戏整体画面构成类电作品的案件。在该案中，上海知识产权法院认为[6]，网络游戏是近年来快速发展的数字文化娱乐类智力成果，对于具有独创性的网络游戏构成著作权法意义上的作品。对于类电这一类作品的表现形式在于连续活动画面组成，这亦是区别于静态画面作品的特征性构成要件，网络游戏在运行过程中呈现的亦是连续活动画面，网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。我国著作权法规定了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品，其中类似摄制电影的方法创作，应是对创作方法的规定，不应仅是制作技术的规定，更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从此意义上来讲，网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。因此，该案认定《奇迹 MU》游戏整体画面构成类电影作品。
奇迹MU案之后，将游戏整体运行画面认定为类电作品逐渐成为一种趋势。在《我的世界》案[7]中，深圳市中级人民法院认为，游戏动态画面实质上是游戏开发者将游戏规则设计、数值设定、场景转换等设计构想编写成可被计算机识别执行的代码，通过玩家在运行游戏时发出的不同操作指令，调动游戏素材中的元素名称文字、场景图案、动态影像、声音配乐进行有机组合，在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达，该游戏画面的视听表达是在游戏开发者的预设范围内，相当于游戏开发者将游戏素材“摄制”成了可视动态画面，故《我的世界》游戏动态画面构成类电作品。
不过，实践中，游戏整体运行画面能否认定为类电作品，与游戏本身的类型亦存在一定关系，并非所有类型的游戏整体运行画面均可认定为类电作品。例如：在拳皇98案[8]中，北京知识产权法院认同游戏整体画面可构成类电作品的观点，但同时认为电子游戏整体画面构成类电作品需至少满足以下要件，一是电子游戏包含一系列的图像或者画面；二是上述图像或者画面能以某种连续的方式显示，上下之间存在紧密的联系；三是电子游戏呈现上述图像或画面时会给人以活动的印象和感觉。《拳皇98》作为一款卡牌游戏，与ARPG等类型游戏不同，运行过程中呈现的是若干非连续性的静态画面，且故事情节要素较弱，游戏画面大多不具有连续性，不能表现出画面中的人物或事物在运动的观感，亦不具备相应的剧情或故事情节，因此未构成类电作品。
03 网络游戏虽不属于著作权法规定的任何作品类型，但可参照类电作品裁判规则进行处理
在蓝月传奇案一审[9]中，杭州市中级人民法院认定涉案游戏最终呈现出的连续动态画面，以及具体化的游戏情节，均构成独创性表达，但并非属于著作权法所规定的任何作品类型。但同时，该院认为，角色扮演类电子游戏，其在创作过程的选择与安排，以及创作完成后最终呈现出的形态上，与类电作品接近。因此考虑到著作权法通过对独创性表达提供保护以激励创作的立法目的，法院认为虽然我国著作权法或其他法律、行政法规中均未明确将游戏，或角色扮演类电子游戏明确地类型化为一种作品，但根据法律适用规则，对其存在类推适用的空间，在立法暂未对角色扮演类电子游戏明确进行类型化规定的前提下，类推适用类电作品的规则处理涉案角色扮演类电子游戏侵权纠纷，具有必要性与可行性。
04 卡牌文字整体内容可作为文字作品进行保护
在三国杀案[10]中，上海市浦东新区人民法院认为，在将权利游戏的思想部分及属于公有领域的部分抽象过滤之后，可以认定涉案游戏的文字内容系根据三国历史故事并结合桌面游戏规则创作而成且具有独创性的部分。就单张卡牌或者每一句、每一段文字而言，由于其表达过于简单，难以达到著作权法所要求的独创性高度。但是，卡牌上的文字内容是用以说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能，将其组合成一个整体后，则勾勒出了一个以三国角色作为人物主体、三国典故体现技能特点、三国文学作品及史料作为卡牌和战功依托的架空幻想游戏世界，具备了著作权法对作品的独创性要求，故可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字作品予以保护。
05 认为网络游戏整体构成汇编作品
目前实务中持此类观点的案例比较少见，主要见于部分案件中原告的主张。如炉石传说案[11]中，原告主张其开发的游戏中的14个游戏界面，在构图、布局、素材的选择、线条的轮廓、明暗的变化及整体的造型上，具备美术作品有审美意义的特征。其中“我的收藏之浏览界面”和“我的卡牌界面”构成汇编作品。
在言上游戏法律团队代理的某答题益智类休闲游戏换皮案件中，大胆突破常规，根据涉案游戏的具体情况，主张游戏整体构成汇编作品进行保护，目前该案正在审理当中。
关于游戏的汇编作品保护模式，亦有学者认为，游戏作品中的资源库，含有各种音频、视频、图片、文字等内容，可能构成汇编作品。[12]
06 主张将游戏整体运行画面认定为其他作品进行保护
在花千骨案一审[13]中，原告主张涉案网络游戏整体上属于《著作权法》第三条第九项所规定的“法律、行政法规规定的其他作品”。理由在于，网络游戏整体不仅具备独创性（体现在结构策划、玩法设计、数值设定、游戏模型等多个方面），符合作品必须的“文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力成果”要件，且可以通过不同APP市场进行下载并拷贝，满足可以通过有形形式予以复制的特性，因此整体构成《著作权法》规定的作品，但其并非计算机软件作品，也非汇编作品，而是基于统一构思和策划下，分工创作形成独立的整体作品，应当认定为《著作权法》规定的其他作品。
此外，也有观点认为，从玩家可感知的角度来说，网络游戏的表达手段主要有“操作界面”和“场景画面”两种。不同类型游戏在“操作界面”和“场景画面”手段的运用和相互关系上有所差异，导致游戏形式上表现为玩家操作所形成的一系列可相互切换的操作界面或/和场景画面。因此，网络游戏在表达手段、表现形式和创作过程方面均具有区别于电影作品的特殊性。过去司法实践中将网络游戏拆分保护到将整体画面按类电作品或类推适用类电作品进行保护的路径都仅为作品类型法定背景下的权宜之计。新《著作权法》实施后，应当按照“（九）符合作品特征的其他智力成果”类型对网络游戏进行整体保护，而不应当再行拆分保护或者按视听作品类型进行保护。[14]
07 将电子游戏画面划入“电影作品、电视剧作品以外的视听作品”
新《著作权法》实施后，视听作品替代了电影和以类似摄制电影的方法的作品，同时也区分为“电影作品、电视剧作品”和“电影作品、电视剧作品以外的视听作品”，并且新《著作权法》对两种视听作品的权利归属进行了区别规定。有学者建议，日后实践中在设定两者的区分标准时，应当尽可能扩大“电影作品、电视剧作品”范围，缩小“电影作品、电视剧作品以外的视听作品”范围，可以考虑只将电子游戏画面划入“电影作品、电视剧作品以外的视听作品”，以保证权利归属的确定性。[15]
08 “游戏规则”是思想而非表达，不应成为著作权法保护的客体
日前，有学者发文表示，实践中部分案例将游戏作为类电作品进行整体保护时掩盖了游戏规则的思想性质。该学者认为，即使游戏的“玩法规则”是游戏开发者独立设计的，是具有创新意义的，也依然属于思想的范畴，无法获得著作权法的保护。就算根据该“玩法规则”制作完成的游戏画面或图像可以作为视听作品获得保护，融合在视听作品中的“玩法规则”依然是思想而并非表达。此外，若游戏“玩法规则”是以文字方式表达的，在不违背“有限表达”的原则下，其表达结果可以作为文字作品获得保护，但同样无法禁止他人依据同一或者相似的游戏“玩法规则”去开发一款类似的游戏，否则会造成思想的垄断。[16]
三
结语
以上是《著作权法》修改前后关于网络游戏整体保护的八种观点，部分人士曾乐观认为，修改后的《著作权法》通过引入视听作品，可以统摄网络游戏法律保护，从而有效解决网络游戏整体保护的纷争局面。但是，如上所列观点，即便在现行《著作权法》框架下，对于网络游戏整体是纳入视听作品，还是其他智力成果进行保护，仍存在不同声音和争议，足见网络游戏法律保护问题的复杂性。
根据言上游戏法律团队代理多个不同游戏类型换皮案件的实践和研究，我们深刻体会到，游戏类型的不同会导致其整体保护的路径必然呈现出巨大差异。根据游戏内容的具体情况，选择对应的作品类型进行保护具有充分依据，企图以某一种作品类型甚至是“游戏作品”统摄所有网络游戏整体的保护，既不现实也不可行，也许这是目前网络游戏整体保护领域唯一能达成的共识。
事实上，经过多年的司法实践，通过何种途径实现游戏画面整体保护已不是最为棘手的事情，在法院认定的作品类型之下，如何开展实质性相似的比对，如何计算损害赔偿逐渐引发更多关注，言上法律团队将持续研究和观察。
[1] （2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书
[2] (2019)京73 民终2613 号民事判决书
[3] （2019）粤03民初2157号民事判决书
[4] （2018）粤0192民初1号民事判决书
[5] （2017）湘01民初4883号民事判决书
[6] （2016）沪73民终190号民事判决书
[7] （2019）粤03民初2157号民事判决书
[8] (2019)京73 民终2613 号民事判决书
[9] （2018）浙01民初3728号民事判决书
[10] （2017）沪0115民初27056号民事判决书
[11] （2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书
[12] 崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权,2016(02):3-18+2.
[13] （2015）苏中知民初字第201号民事判决书
[14] 王展，姜哲. 新《著作权法》背景下网络游戏作品类型之司法探究——兼议网络游戏和类电影作品之异同[EB/OL]. https://mp.weixin.qq.com/s/yDIaJdGJWVULmZB9FyY5jg，2021-06-28
[15] 王迁.论视听作品的范围及权利归属[J].中外法学,2021,33(03):664-683.
[16] 张伟君.呈现于视听作品中的游戏规则依然是思想而并非表达——对若干游戏著作权侵权纠纷案判决的评述[J].电子知识产权,2021(05):66-76.
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